نوع مقاله : پژوهشی اصیل

نویسنده

• امین سلیمان کلوانق

استادیار گروه فقه و حقوق اسلامی، دانشکده الهیات و علوم اسلامی، دانشگاه تبریز، تبریز، ایران

چکیده

مطابق باماده1169قانون مدنی اصلاحی سال1382،برای حضانت طفلی که ابوین وی ازهمدیگرجداشده-اند،مادرتا7سالگی اولویت داردوبعدازآن باپدراست.یکی ازموارد مبتلابه جامعه‌ی امروزی اینست که به‌هنگام طلاق، زوجه در مقابل اینکه حضانت طفل به وی واگذار گردد،حاضر می‌شود تابخشی ازمهریاکل آن رابه زوج بذل نمایدیا اینکه زوج برای طلاق زوجه،از وی می‌خواهدتاحضانت طفلی راکه سنش زیر7 سال است،به زوج واگذارکند.مسأله‌ی چالشی که دراینجا مطرح می‌شوداینست که آیا اساساًحضانت طفل قابل اسقاط ازطرف زوج یازوجه است تابتوانند درخصوص واگذاری آن توافق کنند؟مطالعه‌ی رویه‌ی‌قضایی ومنابع فقهی حاکی از اختلاف‌نظراست.دسته‌ای حضانت رامطلقاً-خواه از طرف پدر خواه ازطرف مادر-غیر قابل اسقاط دانسته و توافق متضمن واگذاری آن راباطل می‌دانند. دسته‌ای نیز حضانت را به‌طور مطلق قابل اسقاط دانسته ولذا توافق موجب واگذاری آن را صحیح می‌دانند. برخی نیز حضانت را ازطرف مادر قابل‌اسقاط دانسته ولی ازطرف پدر، غیرقابل‌اسقاط می‌دانند. با پژوهش در مبانی فقهی ناظر بر مسأله روشن گردید که دیدگاه قائلین به صحت، موافق با ادله است اما نکته‌ی لازم‌الرعایه در توافق بر واگذاری حضانت از منظر مبانی فقهی وقانون حمایت خانواده وقانون مدنی، شرط رعایت مصلحت طفل است. اثری که لزوم رعایت مصلحت دارد اینست که اولاًحضانت مادر قبل از هفت سالگی وحضانت پدر بعداز هفت‌سالگی، مطلق نبوده و مقید به‌رعایت مصلحت است؛دوم اینکه در صورت ظهور عدمرعایت مصلحت، فارغ از اینکه نوع عمل حقوقی متضمن واگذاری حضانت قابل‌رجوع(جایز) است یا غیرقابل رجوع(لازم)، استمرارآن با اشکال اساسی مواجه بوده وبی‌اعتبار است. لذا باتوجه به صدور آراء متعارض ازشعب دیوان، درراستای تضمین حق طفل و جلوگیری از صدور آراء متعارض، صدور رأی وحدت‌رویه از هیئت عمومی دیوان پیشنهادمی‌گردد.

تازه های تحقیق

درخصوص قابلیت اسقاط حضانت و واگذاری آن در مقابل بذل مهر یا طلاق، سه نظر در منابع فقهی و رویه قضایی وجود دارد. گروهی از فقها و قضات قواعد حضانت را آمره دانسته و آن را غیر قابل اسقاط و غیر قابل توافق می­بینند؛ دسته­ای نیز آن را قابل اسقاط دانسته و توافق متضمن واگذاری حضانت را ممکن می­دانند.

با بررسی ماهیت حضانت و قابلیت اسقاط پذیری در آن این نتیجه به دست آمد که حضانت حقیقت شرعیه نداشته و از مختَرَعات فقها است اما مفهوم آن که نگهداری و انجام امور مربوط به کودک است که در مضامین روایی وجود دارد و این حق طفل می­باشد. هم­چنین روشن شد که در ادله دلالتی بر وجوب آن بر والدین وجود ندارد اما از آنجائیکه هزینه­های مربوط به اجرت حضانت و رضاع و هم­چنین نفقه فرزند برعهده­ پدر است، این مطلب کشف می­شود که وجوب آن نیز برعهده­ پدر می­باشد زیرا که وجوب هزینه بدون وجوب اصل آن معنا ندارد. احقیتی هم که در روایات مذکور است همان­گونه که فقها اذعان داشته­اند برای مقام تزاحم است.

 بعد از عدم وجود دلیل بر بطلان اسقاط حضانت، یاری ادله و تأکید فقها بر لزوم رعایت مصلحت طفل در حضانت و احکامی که حکایت از فلسفه­ی حمایتی شارع از حضانت فرزندان دارد از جمله موانع حضانت، این نتیجه به دست آمد که مانع شرعی برای توافق درخصوص حضانت وجود ندارد. به لحاظ قانونی نیز منعی بر امکان توافق بر آن وجود ندارد زیرا قانون­گذار در ماده 41 قانون حمایت خانواده به صراحت از امکان توافق بر آن سخن به میان آورده­است و در کنار این، مواد 43 و 45 همان قانون نیز یارای این است که مهم در حضانت این است که مصلحت طفل رعایت شود و اینها حقوق و تکالیفی نیستند که شارع مقدس بدون در نظر گرفتن غبطه­ی کودک صادرکرده­باشد بلکه همین که دادگاه مصلحت طفل را احراز کند برای توافق بر حضانت کافی است کما اینکه ماده 1173 در مواردی که طفل در سنی است که حضانتش با مادر است، درصورت عدم تأمین مصالح کودک، دادگاه تصمیم مقتضی با مصلحت طفل اتخاذ می­نماید. اثری که لزوم رعایت مصلحت طفل در توافقات ناظر بر حضانت، دارد این است که نخست با توجه به اینکه توافقات راجع به حضانت دائرمدار مصلحت طفل است لذا چه بسا در قبل از 7 سالگی مادر صلاحیتی برای حضانت نداشته­باشد یا بعد از 7 سالگی پدر صلاحیت نگهداری نداشته باشد، لذا اصل مهم این است که حاضِن یا حاضنه، صلاحیت نگهداری داشته­باشند.

دوم اینکه بر فرض وقوع توافق ناظر بر حضانت، امکان رجوع از آن اصولاً بسته به ماهیت عمل حقوقی است که طی آن حضانت واگذار شده­است، اما فارغ از ماهیت لازم و جائز آن عمل حقوقی، باید مصلحت طفل تأمین شود و در طول انجام قرارداد استمرار داشته­باشد؛ به­نحوی­ که با ثابت شدن عدم تأمین مصلحت طفل، نه تنها رجوع از آن جایز خواهدبود بلکه استمرار آن به جهت منافات با مصلحت طفل بی­اعتبار خواهدبود. باتوجه به صدور آراء متعارض از شعب دیوانعالی، جهت رفع تعارض از آرای قضایی، صدور رأی وحدت رویه با این مضمون پیشنهاد می­شود: «ملاک در توافقات ناظر بر حضانت، مصلحت طفل است؛ اگر توافق، تأمین­کننده­ مصلحت طفل باشد، صحیح است و الا باطل است. براین اساس، با وجود اینکه طفل، بیشتر از 7 سال داشته­باشد، می­­توان حضانت وی را به مادر واگذار کرد یا درحالی­که سنش کمتر از 7 سال باشد، می­­توان حضانت را به پدر واگذار کرد».

کلیدواژه‌ها

• واگذاری حضانت
• حق
• مصلحت طفل
• توافق

موضوعات

• حضانت

عنوان مقاله [English]

Analyzing the legal status of handing over custody versus dowry or divorce (solving the judicial challenge with emphasis on family jurisprudence)

نویسنده [English]

• Amin Soleyman Kolvanaq

Assistant Professor, Department of Islamic Jurisprudence and Law, Faculty of Theology and Islamic Sciences, Tabriz University, Tabriz, Iran

چکیده [English]

According to Article 1169 of the amended Civil Law of 2012, for the custody of a child whose parents are separated, the mother has priority until the age of 7, and after that it is the father. One of the problems in today's society is that at the time of divorce, the wife opposes the custody of the child being given to her. A part of the total dowry should be given to the husband that, in order to divorce the wife, the husband asks her to hand over the custody of the child who is under 7 years old to the husband. Should they agree on its handover? The study of judicial procedure and jurisprudential sources indicates a difference of opinion. The custody groups consider absolute custody - either from the father or from the mother - to be inalienable and consider the agreement implying its handover to be invalid. Some groups consider custody to be absolutely revocable and therefore consider the agreement leading to its transfer to be valid. Some consider custody from the mother's side to be revocable, but not from the father's side. By researching the jurisprudential foundations of the issue, it became clear that the opinion of those who believe in authenticity is in agreement with the evidence, but the most important point in the agreement on the transfer of custody from the perspective of the jurisprudential foundations, the family support law, and the civil law is the condition of respecting the ......

کلیدواژه‌ها [English]

• Handing over custody
• right
• interest of the child
• agreement