مقدمهو طرحمسئله

قبض از معانی عرفی است که به حسب اختلاف اشیاء متفاوت بوده و در قالب تعریف خاصی نمی‌گنجد؛ بلکه با توجه به متعلق معاوضات و سائر خصوصیات دارای گسترة وسیعی است، به عنوان نمونه؛ تحویل مال غیرمنقول به این صورت است که بایع از مال رفع ید کند و آن را در اختیار مشتری قرار دهد؛ ولی در اموال منقول، تحویل با سپردن عین مال به دست مشتری محقق می‌گردد.

در بسیاری از موارد ممکن است متعاملین در هنگام معامله در نحوة قبض به گونة دیگری توافق کنند؛ مثلاً شخصی مقداری لباس خریداری می‌کند و بهای آن را نیز می‌پردازد، ولی دستور می‌دهد که لباس‌های مزبور میان مستمندان توزیع گردد، در این صورت، قبض اشخاص مستمند به منزلة قبض مشتری است؛ بنابراین قبض عبارت است از استیلاء یافتن مالک بر مالی که به او منتقل‌شده است و می‌تواند بر حسب مقررات عقلائی در آن تصرفاتی انجام دهد؛ و می‌توان گفت که وجوب قبض، مفاد مطابقی ادلة وجوب وفاء به عقد و مدلول التزامی عقلائی برای هر معاوضه‌ای است؛ چراکه آن‌ها در انشاءات معاوضی خود ملتزم به آن می‌شوند و التزام معاملی را طریقة خاصی برای استیلاء بر قبض قرار می‌دهند؛ و این وجوب برای هریک از معامله‌کنندگان؛ همانند وجوب وفای به عقد، مطلق بوده و مشروط به وجوب قبض دیگری نیست.

از سوی دیگر، شارع مقدس قبض را معتبر دانسته و احکام خاصی را بر آن مترتب ساخته است؛ به‌طوری که نسبت به برخی از عقود؛ مانند رهن و هبه، شرط صحت یا لزوم عقد و نسبت به بیع نیز رعایت احکامی ضروری است؛ از قبیل این‌که پس از عقد و در صورت عدم خیار برای مشتری، ضمان مبیع به مشتری منتقل می‌گردد؛ درحالی‌که قبل از قبض آن ضمان بر بائع بوده است؛ و یا بعد از قبض مشتری می‌تواند آنچه را خریده بفروشد؛ درحالی‌که جواز این امر قبل از قبض مورد اختلاف فقهاست.

در باب نکاح و بحث مهر، مشهور فقها بر این عقیده‌اند که زوجه به صِرف وقوع عقد نکاح، مالک تمام مهر می‌شود و بر اساس قواعد باب عقود معاوضی، زمانی استحقاق قبض آن را دارد که آمادگی برای تمکین داشته باشد؛ حال مسئلة چالشی و قابل طرح این است که در صورتی که زوجه استحقاق قبض مهر را داشته، ولی آن را قبض نکرده باشد، اگر تصرفاتی در آن انجام دهد، آیا عدم قبض مهر از سوی او، می‌تواند مانع تصرفات او گردد؛ چراکه هنوز آن را قبض نکرده و قادر بر تسلیم آن به دیگری نیست، یا این‌که قبض مهر هیچ دخالت و نقشی در جایز بودن تصرفات او ندارد؟ بنابراین هدف و رسالت تحقیق حاضر پاسخگویی به یک مسئلة مهم در باب نکاح و حقوق خانواده است و آن، دخالت داشتن یا نداشتنِ قبض مهر در جواز تصرفات زوجه است. به عبارتی دیگر؛ سؤال اساسی تحقیق این است که آیا تصرفات زوجه در مهر، تابع قواعد معاوضاتی؛ مثل بیع است یا خیر؟

ازآنجاکه در جوامع امروزی در موارد بسیاری اتفاق می‌افتد که زوجه؛ بدون این‌که مهر خود را بخشیده باشد، آن را قبض نکرده است و با توجه به این‌که قدرت بر تسلیم و تحویل دادن مالی که مورد معامله قرار می‌گیرد، فی‌الجمله شرط صحت معامله است و زوجه بایستی برای تصرف در مهر، قدرت بر تسلیم آن داشته باشد؛ لذا مسئلة تصرفات زوجه در مهر قبل از قبض آن دارای اهمیت خاصی بوده و تحقیق در خصوص آن ضروری است.

بیان این مطلب ضروری است که مسئلة مذکور تنها در لابلای عبارات فقها مطرح شده، اما پژوهش مستقلی در خصوص آن صورت نگرفته است؛ ازاین‌رو پژوهش حاضر به شیوة کتابخانه‌ای (توصیفی- تحلیلی) و با تأمل بیشتر در مسئله و ادلة قول عدم جواز تصرفات زوجه قبل از قبض، از نگاهی دیگر مسئله را مورد بحث و چالش قرار داده است. حال برای دست یافتن به پاسخ سؤال مذکور، بحث تصرفات زوجه در مهر را در دو قسم کلی مطرح می‌کنیم.

تصرفات زوجه در مهر نسبت به زوج

اگر تصرفات زوجه را فقط نسبت به زوج در نظر بگیریم، در این صورت در جواز تصرفات او، میان قبض و عدم قبض مهر تفاوتی وجود ندارد؛ چراکه فقها در عقودی که قبض در آن‌ها شرط است؛ به عنوان نمونه؛ هبه، در صورتی که مال در ید موهوبٌ‌له باشد، قبض جدید را لازم ندانسته و بالاتفاق آن‌را صحیح می‌دانند (محقق حلی، 1408: 179؛ شهید ثانی، 1410: 192-193؛ نجفی، 1404: 173).

ادله نیز بر جواز این قسم از تصرفات زوجه دلالت دارد که فقها بدان استناد نموده و دلالت آن را تام یافته‌اند (نجفی، 1404: 109؛ سبحانی، بی‌تا: 263؛ شبیری زنجانی، 1419: 7364‌)‌.

این ادله عبارت‌اند از:

یک. آیة شریفة «وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلاّ أَنْ یعْفُونَ أَوْ یعْفُوَا الَّذِی بِیدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» (بقره:237)

چنان‌که ملاحظه می‌شود آیة شریفه دلالت بر جواز تصرّف زوجه قبل از قبض دارد؛ چراکه مطلق بوده و قبل و بعد از قبض را شامل می‌شود (مکارم شیرازی، 1424: 72)‌.

دو. روایات دال بر جواز عفو و هبه و ابراء تمام مهر برای زوج

در روایت شهاب آمده است: از امام صادق (ع) در مورد مردی سؤال کردم که زنی را به هزار درهم به عقد خود درآورده و آن مقدار مهر را به او داده؛ سپس زوجه آن را به او برگردانده و هبه کرده و خطاب به مرد گفته است: علاقة من به تو بیشتر از علاقة من به این هزار درهم است و این مقدار برای تو باشد و مرد آن را پذیرفته، آن‌گاه قبل از عمل دخول او را طلاق داده است، حضرت (ع) فرمودند: هیچ مهری برای زوجه نخواهد بود و لازم است پانصد درهم به زوج بدهد (طوسی، 1418: 374؛ حرّ عاملی، 1409: 301).

و نیز در موثقة سماعه که به صورت مضمره است چنین آمده: از معصوم (ع) در مورد مردی پرسیدم که زنی را به عقد خود درآورده؛ آن‌گاه زوجه او را نسبت به مهر ابراء کرده است، آیا جایز است قبل از دادن چیزی دخول کند؟ معصوم (ع) فرمودند: آری، ابراء زوجه به معنای قبض مهر بوده؛ لذا اگر قبل از دخول او را طلاق دهد بر زوجه لازم است که نصف مهر را به زوج برگرداند[1] (همان:301).

روایات مذکور دلالت دارند بر این‌که زن می‌تواند حتی قبل از قبض، مهر خود را ببخشد یا زوج را از مهر ابراء کند؛ درحالی‌که ابراء، تصرفِ ناقل به وجه لازم و اسقاط بوده و مصداق واضح تصرّف است، حال اگر قبل از قبض نمی‌تواند تصرّف کند، چگونه ابراء صحیح است؟! بنابراین روایات مذکور دلیل بر نفوذ تصرفات زن در مهر خود قبل از قبض است (نجفی، 1404: 90؛ مکارم شیرازی، 1424: 72؛ شبیری زنجانی، 1419: 7364‌).

اما این‌که ابراء به منزلة قبض تلقی شده است، خللی به استدلال مذکور وارد نمی‌کند؛ زیرا روایت شریفه نمی‌گوید پس از ابراء که به منزلة قبض است زوجه می‌تواند تصرف کند؛ بلکه می‌گوید زوجه می‌تواند زوج را ابراء کند و این خود، قبض مهر از زوج است؛ وگرنه دور لازم می‌آید؛ چراکه ابراء (تصرف) بر ابراء (= قبض) متوقف می‌گردد که این باطل است.

سه. روایت دال بر جواز دفع عبد آبق و حبره در عوض تمام مهر

در صحیحة فضیل آمده است: از امام صادق (ع) در مورد مردی پرسیدم که زنی را با مهر هزار درهم به عقد خود درآورده؛ آن‌گاه به جای هزار درهم که مهر اوست، عبد فراری و برد حبره‌ای^[2] را به او داده است، حضرت (ع) فرمودند: در صورتی که زوجه به عبد راضی بوده و به (فراری بودن) او شناخت داشته باشد اشکالی ندارد؛ زیرا لباس را گرفته و به عبد نیز راضی شده است. (سپس) گفتم اگر او را قبل از دخول طلاق دهد (حکم مسئله چیست؟) فرمودند: هیچ مهری برای او نیست و بایستی پانصد درهم به مرد برگرداند و عبد برای زوجه خواهد بود (همان:282-283‌).

تقریر استدلال به روایت مزبور به این صورت است که مهر تعیین شده در عقد، هزار درهم بوده، ولی زوج به جای مهر المسمی یک عبد آبق و برد حبره‌ای به زوجه داده است و این رضایت زوجه به چنین معاوضه‌ای نشانهٔ جواز تصرف او در تمام مهر قبل از قبض است.

چهار. روایت دال بر استحباب صدقه دادن مهر بر زوج

در روایت سکونی از امام صادق (ع) آمده است: پیامبر اکرم (ص) فرمودند: هر زوجه‌ای قبل از دخول، مهر خود را به زوجش صدقه دهد، خداوند برای هر دینار آن، ثواب آزاد کردن یک برده را برای او مقدر می‌کند (حرّ عاملی، 1409: 284).

بدیهی است که صحت صدقه منوط به جواز تصرف صدقه دهنده است؛ و روایت اطلاق داشته شامل تصرف قبل از قبض مهر نیز است.

تصرفات زوجه در مهر نسبت به غیر زوج

در عقود عینی^[3] که در آن‌ها- بدون هیچ اختلافی بین فقها- قبض، فی‌الجمله شرط است، ^[4] به تصرفات زوجه قبل از قبض ترتیب اثر داده نمی‌شود.

اما در سایر تصرفات زوجه، مشهور فقها مدخلیتی برای قبض قائل نشده و مانند تصرفات بعد از قبض، انواع تصرفات او را جایز دانسته‌اند (محقق حلی، 1408: 274؛ شهید اول، 1410: 184؛ صیمری، 1420: 154؛ شهید ثانی، 1413: 260‌؛ موسوی عاملی، 1411: 385؛ بحرانی، 1405: 547؛ نجفی، 1404: 109‌؛ خمینی، 1412: 300؛ موسوی، 1413: 172؛ فاضل لنکرانی، 1421: 444؛ سبحانی، بی‌تا: 262؛ مکارم، 1424: 72‌) تنها مخالف در مسئله شیخ طوسی است (طوسی، 1425: 370).

مشهور فقها برای قول به جواز انواع تصرفات زوجه در مهر قبل از قبض، به ادلة عام جواز تصرفات مالک در ملک خود استناد کرده‌اند، آن ادله عبارت‌اند از:

الف.­ مطابق قاعده بودن جواز تصرفات زوجه

برخی از فقها برای جواز تصرفات زوجه در تمام مهر به اصل تمسک جسته‌اند (نجفی، 1404: 109).

در این‌که مقصود از اصل مذکور چیست؟ برخی از فقها آورده‌اند: با توجه به این‌که موردبحث در اینجا اعم از احکام تکلیفی (جواز یا حرمت) و احکام وضعی (صحت یا بطلان) است، پس اصل برائت (عقلی) که فقط جواز تکلیفی را دلالت می‌کند، نیست.

اما برائت شرعی و حدیث رفع و «کل شیء لک حلال» اگر مفادشان هم احکام تکلیفی و هم احکام وضعی باشد، مقتضای آن‌ها جواز و صحت تصرفات بود، ولی طبق تحقیق مفاد ادلة برائت بیش از جواز تکلیفی نبوده و نسبت به حکم وضعی دلالتی ندارند؛ لذا فقها در بسیاری از موارد که نقل و انتقال معلوم نیست به اصالة الفساد قائل هستند.

شاید مراد از اصل در اینجا بناء عقلا در چنین موردی که شخص مالک است بر جواز تکلیفی و صحت وضعی تصرفات او در ملک خود است و ازآنجاکه این اصل و بنای عملی عقلا از طرف شارع مورد ردع واقع نشده است، با اینکه یک قانون جهانی و عقلایی است، حاکی از امضاء آن توسط شارع می‌شود (شبیری زنجانی، 1419: 7364‌).

به نظر می‌رسد مراد از اصل، مطابق قاعده بودن باشد؛ با این بیان‌که جایز بودن تصرفات زوجه در تمام مهر قبل از استقرار آن مطابق قاعده است؛ چراکه مقتضی؛ یعنی ملکیت موجود بوده و تزلزل مالکیت او نسبت به نصف و تعلق حق زوج به آن مانع نیست؛ چنان‌که شأن ملک متزلزل این است و «من علیه الخیار» مجاز به انواع تصرفات است؛ به عبارتی این تصرف از فردی که اهلیت تصرف را داشته صادر و در محل خود واقع شده است؛ نهایت امر این‌که در بعضی موارد؛ مثل وقوع طلاق قبل از دخول، زوج می‌تواند به مثل یا قیمت نصف مهر المسمی رجوع کند.

ب. روایت دال بر سلطة مالک بر اموال خود

بسیاری از فقها به روایت نبوی: «الناس مسلّطون علی أموالهم» (ابن­ابی جمهور، 1405: 222؛ مجلسی، 1410: 272) استناد کرده و گفته‌اند که عموم آن شامل ما نحن فیه نیز می‌شود. (شهید ثانی، 1413: 260‌؛ بحرانی، 1405: 547؛ نجفی، 1404: 109؛ سبحانی، بی‌تا: 263).

ادلة شیخ طوسی و تحلیل و بررسی آن

شیخ طوسی برای قول تفصیلیِ جواز تصرف بعد از قبض و عدم جواز آن قبل از قبض، به ادله‌ای استناد کرده‌اند، ابتدا این ادله را بیان و سپس به تحلیل آن می‌پردازیم.

شیخ طوسی آورده‌اند: زوجه قبل از قبض مهر حق تصرف در آن ندارد، دلیل این حکم عبارت‌اند از:

1. جواز تصرف زوجه در مهر بعد از قبض مورد اجماع فقهاست، اما بر جواز تصرف او قبل از قبض هیچ دلیلی وجود ندارد.
2. روایت نبوی که در آن پیامبر اکرم (ص) از بیع شیء قبض نشده نهی کرده است (طوسی، 1425: 370).

چنان‌که در ادلة قول مشهور گذشت روایات اطلاق داشته و شامل ما نحن فیه نیز می‌شود؛ بنابراین تنها دلیل شیخ طوسی، روایات نهی‌کننده از بیع شیء قبض نشده است؛ پس لازم است آن روایات را مطرح کرده و مقدار دلالت آن را موردبحث قرار دهیم.

الف. روایات مورد استناد شیخ طوسی

شیخ طوسی روایات باب «بیع ما لم یقبض» را دلیل بر قول خود قرارداده است این روایات را می‌توان در یک تقسیم‌بندی کلی در سه دسته قرار داد:

یک. روایات ناهی از بیع مطلق شیء قبض نشده

برخی از روایات باب مذکور به‌طور مطلق؛ بدون این‌که بین مکیل و موزون و غیر این دو فرقی قائل باشد، از بیع شیء قبض نشده نهی کرده است؛ مانند موثّقة عمار که در آن آمده است: امام صادق (ع) فرمودند: رسول خدا (ص) مردی از اصحاب خود را به فرمانروایی مکه منصوب کرده و فرمودند: من تو را به سوی اهل خدا؛ یعنی اهل مکه فرستادم؛ پس آن‌ها را از فروش آنچه قبض نشده است و از دو شرط در یک معامله و از سود چیزی که ضامنش نیستند، نهی کن! (طوسی، 1418: 231؛ حرّ عاملی، 1409: 58).

دو. روایات ناهی از بیع مکیل و موزون قبض نشده

برخی از این دسته روایات به‌طور مطلق؛ بدون این‌که بین بیع تولیه و غیر آن فرقی قائل باشد، از بیع مکیل و موزون قبض نشده نهی کرده است؛ مانند صحیحة حلبی از امام صادق (ع) در مورد مردی که طعامی خریده؛ سپس قبل از این‌که کیل کند می‌فروشد، حضرت (ع) فرمودند: این کار برای او به صلاح نیست (کلینی، 1407: 178؛ حرّ عاملی، 1409: 66).

مکیل بودن طعام در برخی از روایات باب به صراحت بیان‌شده است؛ چنان‌که در صحیحة حلبی آمده است: از امام صادق (ع) در مورد عده‌ای که قماش پارچه‌ای را مشترکاً خریداری کرده؛ ولی تقسیم نکرده بودند، سؤال کردم که آیا هر یک از آن‌ها می‌تواند قبل از قبض سهم خود، آن را بفروشد؟ حضرت (ع) فرمودند: هیچ ایرادی ندارد و افزودند: این مثل طعام نیست؛ چراکه طعام بایستی کیل شود (همان:67-68).

برخی دیگر از این دسته روایات از بیع مطلق مکیل و موزون قبض نشده نهی کرده؛ مگر این‌که به نحو بیع تولیه باشد؛ مانند صحیحة منصور بن حازم از امام صادق (ع) که در آن آمده است: اگر کالای کیل یا وزن کردنی خریدی، نفروش تا این‌که آن را قبض کنی؛ مگر این‌که به صورت تولیه بفروشی (که در این صورت جایز است)؛ پس اگر کیل یا وزن کردنی نبود مجاز به فروش آن هستی (ابن‌بابویه، بی‌تا:206؛ طوسی، 1418: 35؛ حرّ عاملی، 1409: 65).

برخی از فقهای متأخر (خمینی، 1421: 602‌) بر اساس روایت ابو بصیر که در آن آمده است: «سألت أبا عبد الله (ع) عن رجل اشتری طعاماً، ثمّ باعه قبل أن یکیله قال لا یعجبنی أن یبیع کیلًا أو وزناً قبل أن یکیله أو یزنه، إلّا أن یولّیه کما اشتراه، إذا لم یربح فیه أو یضع و ماکان من شیء عنده لیس بکیل و لا وزن، فلا بأس أن یبیعه قبل أن یقبضه» (طوسی، 1418: 37؛ حرّ عاملی، 1409: 69). بیع مواضعه را نیز از حکم بیع مکیل و موزون قبض نشده خارج دانسته‌اند! درحالی‌که تأمل در عبارات روایت مزبور چنین مطلبی را برنمی‌تابد؛ زیرا مراد از استثنای مذکور در روایت، فقط بیع تولیه بوده و عبارت «إذا لم یربح فیه أو یضع» تفسیر و توضیح برای مستثناء؛ یعنی بیع تولیه است که بایع به همان قیمتِ خرید بفروشد؛ نه زیادتر (بیع مرابحه) و نه کمتر (مواضعه).

مگر این‌که طبق مبنای برخی از فقها از عبارت «إذا ربح لم یصلح حتی یقبض» در سایر روایات، مفهوم‌گیری کرده و بگوییم: مراد روایات باب این است که در صورت بیع مرابحه‌ای، کیل و وزن کردن لازم بوده و نبایستی به إخبار بایع اکتفاء کرد؛ چنان‌که این مطلب با اخذ و دفع ربح مناسبت دارد، اما اگر هیچ ربحی در کار نبود، اخذ آن همانند خرید آن با اخبار و مانند آن، شایسته است؛ بنابراین بدون شک در این صورت بیع مواضعه در خروج از حکم مسئله بر بیع تولیه اولویت داشته و کراهتش کمتر از تولیه خواهد بود (طباطبائی، 1418: 366‌؛ نجفی، 1404: 169‌).

سه. روایات دال بر جواز بیع مطلق مکیل و موزون قبض نشده

برخی از روایات به‌طور مطلق؛ بدون این‌که بین بیع تولیه و غیر آن فرقی قائل باشد، بر جواز بیع شیء قبض نشده، دلالت دارد؛ مانند روایت جمیل بن دراج از امام صادق (ع) که در آن آمده است: مردی طعامی خریداری نموده؛ سپس قبل از این‌که آن را قبض کند می‌فروشد، حضرت (ع) فرمودند: اشکالی ندارد؛ و (اگر) آن مرد مشتری خود را وکیل در قبض وکیل کند (چطور؟) حضرت (ع) فرمودند: هیچ ایرادی ندارد (کلینی، 1407: 179؛ طوسی، 1418: 36‌؛ حرّ عاملی، 1409: 66).

ب. وجوه جمع روایات مذکور

پس از بیان و دسته‌بندی روایات باب «بیع ما لم یقبض» می‌توان گفت فقها در خصوص جمع بین آن روایات بدین شیوه عمل نموده‌اند:

در خصوص روایات دستة اول باید گفت که هرچند این دسته روایات اطلاق داشته و بدون این‌که فرقی بین مکیل و موزون با معدود بگذارد، از بیع ما لم یقبض نهی نموده است، اما بر اساس سایر روایات همین باب، بیع غیر مکیل و موزون تخصیصاً از نهی مزبور خارج بوده و هیچ منعی نسبت به آن وجود ندارد؛ لذا برخی از فقها بر جواز بیع غیر مکیل و موزون قبل از قبض ادعای اجماع کرده (علاّمه حلّی، 1420: 176؛ شهید اول، 1417: 211؛ طباطبائی، 1418: 361؛ نجفی، 1404: 164؛  خمینی، 1421: 602‌) و یا صحت آن را مطابق قاعده دانسته‌اند (طباطبائی قمی، 1400: 502‌).

اما در خصوص جمع بین سایر روایات بایستی اذعان داشت که بین فقها اختلاف وجود داشته و عمده[5]، دو قول را در مسئله مطرح نموده‌اند:

یک. قول به کراهت بیع ما لم یقبض

هرچند روایات مانع، از حیث کثرت بر روایات جواز ترجیح دارد، اما مشهور فقها روایات دال بر جواز و نهی را صحیح دانسته؛ لذا از باب تعارض و به اقتضاء جمع بین ادله گفته‌اند: نهی مذکور در روایات مورد استناد، حمل بر کراهت می‌شود و مراتب کراهت در بیع غیر تولیه و نیز در طعام شدیدتر است (مفید، 1417: 596؛ طوسی، 1400: 398؛ ابن حمزه، 1408: 252؛ ابوالصلاح، 1403: 355؛ محقق حلی، 1408: 25؛ همو، 1418: 124؛ فاضل آبی، 1417: 472‌؛ علاّمه حلّی، 1413: 282‌؛ همو، 1410: 382؛ شهید اول، 1417: 211؛ فاضل مقداد، 1404: 68‌؛ صیمری، 1420: 154؛ محقق کرکی، 1414: 398‌؛ محقق سبزواری، 1423: 489؛ طباطبائی، 1418: 362‌؛ نجفی، 1404: 168‌؛ سبحانی، بی‌تا: 263‌؛ اصفهانی، 1418: 409‌؛ خمینی، 1421: 606‌؛ شبیری زنجانی، 1419: 7365‌).

برخی از فقها از حکم مذکور طعام را خارج کرده و در خصوص آن قائل به حرمت شده و بر آن ادعای اجماع نموده‌اند (ابن‌بابویه، 1415: 367؛ طوسی، 1387: 119‌؛ ابن براج، 1406: 385؛ ابن زهره، 1417: 209).

دو. قول به حرمت بیع ما لم یقبض

بنا به عقیده ابن ابی عقیل، بر اساس روایات باب، هر شیء مکیل و موزونی که خریده شده، ولی قبض نشده است فروختن آن باطل است (علاّمه حلّی، 1413: 281‌؛ ابن فهد حلی، 1407: 400‌).

و برخی از فقها روایات دال بر جواز را ضعیف و روایات دال برنهی را صحیح دانسته و حرمت تکلیفی و بطلان وضعی بیع مکیل و موزون را قبل از قبض در غیر بیع تولیه، اقوی دانسته‌اند (شهید ثانی، 1410: 301-302 و 528‌ ؛ همو، 1413: 247؛ بحرانی، 1405: 178‌؛ انصاری، 1415: 286؛ تبریزی، 1416: 597؛ طباطبائی قمی، 1400: 502‌؛ همو، 1413: 143‌).

این نکته قابل ذکر است که در حکم مسئله، بین مبیع معین و کلی فرقی وجود ندارد (انصاری، 1415: 294‌؛ اصفهانی، 1418: 411‌؛ خمینی، 1421: 606‌).

ج. عدم شمول ادلة منع بیع ما لم یقبض نسبت به تصرفات غیر بیع

چنان‌که ملاحظه گردید فقها به‌طور عمده دو قول در حکم مسئلة بیع ما لم یقبض مطرح نموده‌اند، اما از متفرعات بحث مذکور، جواز یا عدم جواز تصرفات غیر بیعی در آنچه به غیر بیع به فرد انتقال‌یافته است، به عبارتی؛ قدر متیقن از روایات مانع باب مذکور، نهی از بیعِ مبیع غیر مقبوض بوده، اما یکی از مسائل فرعی بحث مذکور این است که آیا فرد در شیء قبض نشده فقط از تصرف به صورت بیع نهی شده است یا از مطلق تصرفات؟

برای تبیین این نکته که آیا حکم مسئلة بیع ما لم یقبض، اختصاص به بیع دارد و فرد در شیء قبض نشده فقط از تصرف به صورت بیع نهی شده است یا از مطلق تصرفات، لازم است از جهات مختلف بدان پرداخته شود.

یک. بر حسب کلمات فقها

شیخ طوسی می‌فرماید: در مواردی که بیع شیء ما لم یقبض ممنوع است، اجاره و کتابت آن نیز صحیح نمی‌باشد؛ چراکه اجاره و کتابت نیز نوعی بیع است (طوسی، 1387: 120).

چنان‌که ملاحظه می‌شود ایشان کبری قضیه؛ یعنی اختصاص ممنوعیت به بیع را مسلم دانسته‌اند.

این در حالی است که ایشان در برخی موارد حکم بیع را به سایر معاوضات نیز تعمیم داده است؛ به‌طوری که در باب حواله می‌فرماید: حواله معاوضه بوده و معاوضه بر مسلَم‌فیه قبل از قبض جایز نیست (همان: 313). درحالی‌که روایات باب سلم فقط از بیع مسلمٌ‌فیه قبل از قبض نهی می‌کنند.

و در تعلیل عدم جواز حواله به طعام، عدم جواز بیع آن قبل از قبض را مطرح می‌کند (همان: 317).

علامه به صراحت می‌فرماید که نهی تنها به بیع تعلق‌گرفته است؛ نه به سایر معاوضات (علاّمه حلّی، 1414: 127).

و در خصوص بیع مسلمٌ‌فیه می‌فرماید: بیع و سایر استبدال مسلمٌ‌فیه قبل از قبض آن جایز نیست، (همان:122 و 123) عطف استبدال بر بیع بیانگر این است که بیع کنایه از مطلق استبدال نیست.

و در جای دیگر می‌فرماید: اگر برای زید نزد عمرو طعامی باشد که پیش‌فروش کرده‌اند؛ آن‌گاه به زید بگوید که در عوض آن طعام، این درهم‌ها را بگیر، (چنین معاوضه‌ای) جایز است؛ چراکه آن، بیع نبوده؛ بلکه نوعی معاوضه است (همان، 11: 367). و در تعلیل جواز صلح بر مسلمٌ‌فیه قبل از قبض می‌فرماید: صلح عقد مستقلی بوده و لزومی ندارد در تمام احکام با بیع یکسان باشد (همان:358). اما در بسیاری از فروع مسئلة بیع قبل از قبض، حکم بیع را برای سایر مبادلات نیز تعمیم داده است (همان، 10:105 و 122 و 123).

شهید اول نیز حواله بر شیء قبض نشده را در حکم بیع آن دانسته است (شهید اول، 1417: 211). درحالی‌که محقق کرکی حواله را استیفاء دانسته و بر فرض معاوضه بودن، حکم مستفاد از روایات باب بیع ما لم یقبض را مختص بیع دانسته است (محقق کرکی، 1414: 399).

و برخی از فقها نیز به صراحت فرموده‌اند که منع از بیع ما لم یقبض، همان‌طوری که تنها به مبیع اختصاص دارد، در خصوص وجوه تصرفات نیز تنها به بیع مختص است (شهید ثانی، 1413: 250؛ مقدس اردبیلی، 1403: 523؛ محقق سبزواری، 1423: 490؛ نجفی، 1404: 169‌).

هم‌چنین در خصوص عبارت صاحب ایضاح الفوائد که در حواله دادن در طعامی که هنوز قبض نشده، آورده است: حکم مسئله مبتنی است بر این‌که حواله معاوضه است یا استیفاء؟ و این‌که در صورت معاوضه بودن، معاوضه بر مسلمٌ‌فیه قبل از قبض حرام یا مکروه است؟(فخر المحققین، 1387: 508) شیخ انصاری فرموده‌اند: ارادة خصوص بیع از لفظ معاوضه هیچ اولویتی بر ارادة مطلق معاوضه از لفظ بیع در عبارت فقها «إنّ الحوالة بیعٌ أو لیست بیعاً» ندارد؛ بلکه این اراده در کلمات ایشان ظاهرتر است (انصاری، 1415: 299). بنابراین می‌توان عبارت ایضاح را دال بر این دانست که تمام معاوضات قبل از قبض، حکم بیع قبل از قبض را دارند.

چنان‌که ملاحظه گردید در اختصاص حکم مسئله به بیع یا عدم آن، عبارات فقها یک مبنا و ملاک را برنمی‌تابد؛ لذا فقیه متبحر؛ شیخ اعظم انصاری مسئله را از حیث اضطراب کلمات فقها، محل اشکال دانسته، اما از جهت خلاف اصل بودنِ عدم جواز تصرف در مبیع و این‌که در موارد خلاف اصل باید به قدر متیقن اکتفا کرد، قول به جواز را ظاهر یافته‌اند (انصاری، 1415: 299).

دو. بر حسب روایات مانع از بیع ما لم یقبض

بر حسب روایات باب، بایستی گفت که مورد روایات، بیع ما لم یقبض است و با وجود کثرت آن‌ها عنوانی غیر از بیع در آن‌ها به کار نرفته است و مجالی برای استفادة مناط و تعبیر به مطلق مبادلات نیست (انصاری، 1415: 299؛ طباطبائی قمی، 1400: 503‌). علاوه؛ این‌که در موارد فراوانی حکم بیع با غیر آن متفاوت است؛ هرچند نتیجة مقصوده یکسان باشد؛ مانند صلح بر عین در مقابل عوض، اما بیع یکی از نقدین با دیگری مشروط به تقابض در مجلس است؛ درحالی‌که صلح بر یکی از آن دو (نقدین) در مقابل دیگری مشروط به تقابض در مجلس نیست و مواردی از این قبیل؛ بنابراین ادعای الحاق سایر معاوضات به بیع صحیح نمی‌باشد (اصفهانی، 1418: 414).

اما احتمال این‌که ذکر بیع در روایات از باب فرد غالب بودن آن در میان مبادلات باشد نیز صحیح نیست؛ چراکه در مقابل این احتمال، احتمال این‌که نهی از آن به جهت خصوصیت خاص بیع بوده که در سایر مبادلات نیست نیز وجود ندارد و متعین همین احتمال است و فرد غالب بودن بیع در مبادلات در صورتی نافع است که عموم یا اطلاقی در میان باشد و حداقل اطمینان به عدم خصویت حاصل باشد که هیچ‌یک در ما نحن فیه وجود ندارد؛ و آنچه در روایات آمده است بیع مکیل و موزونی است که خریده شده ولی قبض نشده است (تبریزی، 1416: 603-604‌).

سه. بر حسب وجوه مانع از بیع ما لم یقبض

اما به لحاظ وجوه مانع از بیع ما لم یقبض؛ مثل این‌که شیء قبل از قبض به واسطة تلف در معرض فسخ شدن است؛ لذا ملکیت ضعیف است (علاّمه حلّی، 1414، 10: 127) بایستی اذعان داشت که مطلق تصرف در ما لم یقبض جایز نیست (انصاری، 1415: 297)؛ چراکه هر تصرفی نیاز به ولایت دارد که این ولایت به واسطة ضعف ملکیت منتفی است؛ اما اگر وجه منع این باشد که مبیع قبل از قبض در ضمان بایع بوده و در صورت بیع دوبارة مشتری، در ضمان او خواهد بود؛ بنابراین اجتماع دو ضمان در شیء واحد لازم می‌آید، در این صورت عمومیت این وجه نسبت به هر تصرفی مبتنی است بر این‌که فسخ شدن به واسطة تلف در هر معاوضه‌ای جاری باشد که تسالم فقهای عامه و خاصه بر آن است (اصفهانی، 1418: 414).

پس از بیان مطالب فوق می‌توان گفت که ادلة نهی‌کننده از بیع ما لم یقبض، دلالتی بر قول شیخ طوسی مبنی بر «عدم جواز تصرفات زوجه قبل از قبض» ندارد؛ چراکه این روایات از بیع آنچه خریده شده، ولی قبض نشده نهی می‌کنند؛ نه از مطلق تصرفات؛ بنابراین ادله اخص از مدعا بوده و نفی اخص، دلیل بر نفی اعم نمی‌باشد (علاّمه حلّی، 1413: 174‌؛ کاشف‌الغطاء، 1422: 234‌؛ نجفی، 1404: 109‌).

در رد اشکال مذکور می‌توان گفت که مراد از عدم جواز تصرف قبل از قبض، تک‌تک تصرفات نمی‌باشد تا گفته شود ادله اخص از مدعا بوده؛ زیرا معلوم است که تمام افراد تصرف متوقف بر قبض نیست؛ بلکه مراد، توقف جواز مجموع تصرفات از حیث مجموعیت بر قبض است؛ نه جمیع تصرفات و توقف مجموع تصرفات بر قبض، با منع از بعض تصرفات قبل از قبض، تحقق می‌یابد؛ و چنین توقفی تنها در صورتی منتفی است که مجموع تصرفات قبل از قبض جایز باشد؛ نه با جواز بعض تصرفات؛ زیرا در صورت جواز بعض تصرفات قبل از قبض و ممنوع بودن بعض دیگر، نمی‌توان گفت که مجموع تصرفات- با مراعات هیأت اجتماعیه- قبل از قبض جایز است؛ بلکه تنها در صورت وقوع قبض، مجموع تصرفات جایز است؛ بنابراین؛ بر خلاف توقف جمیع، از توقف هیأت اجتماعیه، توقف تمام افراد لازم نمی‌آید (محقق کرکی، 1414: 398‌؛ حسینی عاملی، 1419، 14: 671-672‌).

د. عدم شمول روایات نسبت به شیء انتقال‌یافته از طریق غیر بیع

اما در خصوص این مسئله که آیا حکم مسئله تنها در خصوص شیء قبض نشده‌ای است که از طریق بیع منتقل گشته است یا این‌که ادله اطلاق داشته و شامل بیع آنچه به غیر بیع به فرد منتقل‌شده نیز است؟ می‌گوییم:

تتبع در عبارات فقها بیانگر این مطلب است که ایشان معتقدند مورد روایات، نقل به واسطة بیع نسبت به چیزی که از طریق بیع به فرد رسیده است؛ لذا بالاتفاق بیع آنچه را که به غیر بیع به فرد منتقل‌شده است؛ مانند میراث و عوض خلع و صداق که هنوز قبض نشده است، از کراهت (حرمت) بیع ما لم یقبض استثناء کرده‌اند (علاّمه حلّی، 1410: 382؛ محقق کرکی، 1414: 398‌؛ شهید ثانی، 1413: 249‌؛ مقدس اردبیلی، 1403: 343 و 523؛ بحرانی، 1405، 19: 179‌؛ نجفی، 1404، 23: 170‌؛ انصاری، 1415: 299‌؛ اصفهانی، 1418: 415‌؛ تبریزی، 1416: 604‌). جز این‌که برخی از فقهای متأخر، مقتضای اطلاق موثقة عمار که در آن آمده است: امام صادق (ع) فرمودند: رسول خدا (ص) مردی از اصحاب خود را به فرمانروایی مکه منصوب کرده و فرمودند: من تو را به سوی اهل خدا؛ یعنی اهل مکه فرستادم؛ پس آن‌ها را از فروش چیزی که در دست ندارند و از دو شرط در یک معامله و از سود چیزی که ضامنش نیستند، نهی کن! (طوسی، 1418: 231؛ حرّ عاملی، 1409: 58) را ثبوت حکم نسبت به هر آنچه به فرد منتقل‌شده و آن را قبض نکرده، قرارداده است؛ خواه آن شیء به واسطة بیع منتقل‌شده باشد؛ خواه به واسطة سایر معاوضات؛ بلکه اگر به غیر معاوضه منتقل‌شده باشد؛ مانند ارث و مهر؛ با این تعلیل که عبارت بیع ما لم یقبض شامل تمام این موارد است و احتمال انصراف آن به مضمونات قبل از قبض ظاهر نیست (خمینی، 1421: 608-609‌).

اما آنچه موجب سهولت امر می‌شود این است که ایشان قائل به کراهت در حکم مسئله می‌باشند؛ لذا مخالفت ایشان با اجماع، ایرادی وارد نمی‌کند.

هـ. مهر قراردادن مبیع قبل از قبض آن

بنا­بر آنچه گذشت می‌توان گفت که جواز تصرف در مهر تخصصاً از روایات باب بیع ما لم یقبض خارج است، اما ممکن است فرض دیگری را در ما نحن فیه بتوان تصور کرد و آن این‌که اگر زوج چیزی را که خریده، ولی هنوز آن را قبض نکرده است مهر زوجه قرار دهد، آن‌گاه این بحث پیش می‌آید که آیا تصرفات زوجه مشمول نهی از بیع ما لم یقبض می‌شود یا خیر؟

در فرض مزبور، تصرفات غیر بیع زوجه مورد نص روایات نبوده است و چنان‌که گفته شد روایات از بیع آنچه خریده شده، ولی قبض نشده نهی می‌کنند؛ لذا جواز تصرفات غیر بیع او محل وفاق فقها بوده است، اما این‌که اگر زوجه از طریق عقد بیع آن را به دیگری منتقل کند، برخی از فقها جواز چنین تصرفی را از موضع اتفاق فقها استثناء نموده‌اند. (فاضل مقداد، 1404: 67) اما برخی دیگر در استثناء مذکور اشکال وارد کرده‌اند، با این تعلیل که انتقال آن شیء به عنوان مهر برای زوجه، واسطة بین دو بیع بوده است؛ درحالی‌که ادلة منع، ظهور در مواردی دارد که هیچ واسطه‌ای بین ابتیاع و بیع نباشد (شهید ثانی، 1413: 249‌؛250؛ حسینی عاملی، 1419، 14: 685؛ نجفی، 1404، 23: 170‌).

برخی از فقها نیز پس از مطرح نمودن احتمال دو وجه؛ ازآنجاکه آنچه مهر قرارداده شده مبیعی است که هنوز قبض نشده و مورد بیع دوم قرارگرفته است (لذا حکم مبیع ما لم یقبض را دارد) و اما ازآنجایی‌که زوجه آنچه را فروخته است از طریق بیع به دست نیاورده؛ بلکه به واسطة عقد نکاح مالک آن گشته است و در بیع آنچه به واسطة مهر قرار گرفتن مالک شده است قبض شرط نمی‌باشد (لذا مشمول حکم مبیع ما لم یقبض نمی‌گردد)، وجه دوم؛ یعنی جواز تصرف در آن را قوی‌تر دانسته‌اند (فخر المحققین، 1387: 509‌).

و عبارت برخی از فقها (طوسی، 1387: 120؛ محقق حلی، 1408: 25؛ علاّمه حلّی، 1410: 382؛ همو، 1420: 338؛ همو، 1414، 10: 130) که به‌طور مطلق گفته‌اند زوجه قبل از قبضِ مهر می‌تواند آن را بفروشد، ظهور در صحت بیع او دارد.

اما برخی از فقها اختلاف مذکور در بحث جواز یا عدم جواز تصرف در مکیل و موزون قبل از قبض را در اینجا نیز جاری دانسته‌اند (علاّمه حلّی، 1413[قواعد]، 2: 87؛ محقق کرکی، 1414، 4: 401؛ انصاری، 1415: 299‌؛ خمینی، 1421: 608‌).

برخی از محشین مکاسب در شرح و تعلیق عبارت شیخ انصاری آورده‌اند: احتمالاً ایشان بر اساس روایت معاویة بن وهب چنین قولی را اختیار کرده‌اند؛ چراکه در آن آمده است: «الرجل یبیع البیع قبل أن یقبضه فقال ما لم یکن کیل أو وزن فلا یبیعه حتی یکیله أو یزنه» (طوسی، 1418: 35؛ حرّ عاملی، 1409: 68)؛ چراکه سؤال در روایت، شامل مواردی که بیع مزبور از جانب وارث یا زوجه باشد را نیز شامل می‌شود، اما مدلول سایر روایات، نهی مشتری از بیع چیزی است که آن را خریده و هنوز قبض نکرده ‌است؛ لذا مبیعی که به وارث یا زوجه منتقل گشته و او خواسته قبل از قبض آن را بفروشد را در برنمی‌گیرد؛ حال در صورت قول به شمول این صحیحه نسبت به مواردی که بایع در بیع دوم، غیر از مشتری اول باشد، منع به موارد مزبور اختصاص نخواهد داشت؛ بلکه شامل موردی که بر مبیع قبل از قبض صلح واقع شود و فردی که آن مبیع به او انتقال‌یافته بخواهد قبل از قبض، آن را بفروشد نیز می‌شود (تبریزی، 1416: 604‌).

و. بطلان تصرفات زوجه در مهر در صورت شمول روایات ناهی از بیع ما لم یقبض

بنا بر قول به عدم جواز بیع ما لم یقبض- به‌طور مطلق یا در خصوص غیر بیع تولیه- و نیز شمول روایات ناهی از بیع ما لم یقبض نسبت به مهر، بحثی که مطرح می‌شود این است که آیا روایات باب مذکور تنها بر حرمت تکلیفی دلالت داشته؛ لذا در صورت انجام بیع، زوجه تنها مرتکب گناه شده، ولی بیع او صحیح است یا این‌که روایات مذکور علاوه بر حرمت تکلیفی بر بطلان بیع زوجه نیز دلالت دارد؟

یک. اختصاص دلالت روایات به حکم تکلیفی

برخی از فقها روایات باب مذکور را تنها دال بر حکم تکلیفی دانسته‌اند؛ لذا در صورت انجام بیع، بایع تنها مرتکب گناه شده، ولی بیع او صحیح است.

علاّمه حلّی در مختلف الشیعه آورده‌اند: در صورت قول به تحریم، بطلان بیع لازم نمی‌آید (علاّمه حلّی، 1413، 5: 284‌) مبنای این قول این است که نهی در معاملات، دلالت بر فساد ندارد (همان، 7: 174‌).

برخی از فقها آن را قول حق یافته‌اند (فاضل مقداد، 1404: 68‌).

دو. دلالت روایات بر حکم وضعی

علاّمه حلّی در مختلف الشیعه آورده‌اند: ابن ابی عقیل تصریح کرده‌اند که مستفاد از روایات باب بیع مکیل و موزون قبل از قبض، بطلان بیع صورت گرفته است (علاّمه حلّی، 1413، 5: 281).

برخی از فقها با تفصیل میان جهات نهی در معاملات آورده‌اند: اگر نهی در معاملات به جهت عدم صلاحیت معقودٌ‌علیه برای داخل شدن در عقد باشد، اظهر بطلان آن عقد خواهد بود، اما اگر نهی در معاملات به سبب امر خارجی باشد، اظهر صحت آن عقد خواهد بود؛ و ظاهر این است که ما نحن فیه از قبیل مورد اول است (بحرانی، 1405، 19: 179‌).

در تأیید قول مذکور گفته‌شده است که نهی در ما نحن فیه به خود مبیع برمی‌گردد؛ لذا همانند بیع مجهول باطل است و این‌که نهی مذکور به خاطر مصلحت بوده؛ لذا تنها در صورت بطلان بیع این مصلحت کامل می‌گردد (محقق کرکی، 1414، 4: 400‌؛ شهید ثانی، 1413: 248‌).

لذا بسیاری از فقها قول ظاهر یا صحیح‌تر را بطلان بیع قرارداده‌اند (حسینی عاملی، 1419، 13: 783‌؛ طباطبائی قمی، 1400: 502‌). با این تعلیل که مقتضای عرفی نهی در صورت تعلق به معامله- که از آن توقع ترتب اثر و صحت می‌رود- فساد است (نجفی، 1404، 23: 170‌؛ خمینی، 1421: 598‌). و این‌که ظاهر روایات ناهی، بطلان بیع بوده است (انصاری، 1415: 294). و به صرف انشاء، احتمال حرمت تکلیفی نمی‌رود (طباطبائی قمی، 1413: 144‌). چراکه ظاهر نهی هرچند حرمت تکلیفی است، اما نواهی متعلق به معاملات دارای ظهور ثانوی در ارشاد به فساد می‌باشند؛ چنان‌که اوامر متعلق به معاملات نیز ظهور در ارشاد به صحت دارند؛ نه این‌که پس از رفع ید از ظهور آن در وجوب، در ترخیص تکلیفی ظهور داشته باشد؛ و انصاف این است که این ظهور ثانوی قابل انکار نیست؛ مگر این‌که قرینه‌ای موجب رفع ید از آن ظهور شده و ارادة حرمت تکلیفی یا کراهت باشد؛ اما ابقاء نواهی بر ظهور اولی و استفادة بطلان از تعلق آن نواهی به ذات معامله- که صاحب جواهر بر این عقیده‌اند- پذیرفته نیست؛ چراکه هیچ ملازمة عرفی و شرعی بین مبغوضیت و بطلان وجود ندارد؛ بلکه حرمت تکلیفی مولوی هنگامی‌که به بیع تعلق گیرد دلالت بر صحت خواهد داشت وگرنه تعلق نهی به غیرمقدور در ظرف امتثال لازم می‌آید (اصفهانی، 1418: 411). و عبارت «لا یصلح» که در بیشتر روایات به‌کاررفته است بر حسب ظهور عرفی در حکم وضعی ظاهر است (طباطبائی قمی، 1413: 144‌).

اما بر حسب عبارات فقها باید گفت که ظاهر بعضی از استدلال‌های ایشان بطلان است، اما استدلال ایشان بر روایات، کاشف از فتوای ایشان به بطلان نیست؛ مگر از حیث ملازمه بین حرمت و فساد. حال اگر عقیدة ایشان بر ظهور نهی در حرمت تکلیفی نبوده؛ بلکه ارشاد به فساد باشد، دلیلی بر کراهت- که حکم مسئله میان کراهت و منع مردد است- وجود ندارد؛ بنابراین فتوای ایشان بر بطلان کاشف از مدرک دیگر نیست؛ بلکه مدرک بطلان- بنا بر قول به آن- توهم ملازمه میان مفاد روایات؛ یعنی حرمت و فساد است؛ پس فتوای به منع در قبال کراهت، کاشف از فتوای به بطلان نیست و بر فرض کشف، بطلان مدرک آن واضح است، اما انصاف این است که جواز و عدم آن‌که در کلمات ایشان به معاملات نسبت داده شده است دارای ظهور ثانوی در صحت و نفوذ و عدم آن دو است؛ هرچند مدرک فتوای به فساد خالی از قوت است (اصفهانی، 1418: 411-412). و هرچند علامه در مختلف قائل به عدم بطلان شده، اما در کتب دیگر (علاّمه حلّی، 1414، 11: 376؛ همو، 1413[قواعد]: 87) محل اختلاف فقها را صحت و بطلان بیان کرده است؛ بنابراین محل اختلاف میان فقها، حکم وضعی است.

قول مختار: جواز تصرفات زوجه در مهر با تکیه‌بر حکم ثمن

چنان‌که گذشت معلوم گردید که فقها حکم تصرفات مهر قبل از قبض را در بحث حکم تصرف در مبیع قبل از قبض مطرح نموده‌اند، اما نکتة قابل تأمل این است که در بحث تصرفات زوجه در مهر قبل از قبض، بایستی تصرفات در ثمن قبل از قبض موردتحقیق و بررسی قرار گیرد؛ چرا­که بر اساس روایات: «أنّ الزوج یشتریها بأغلی الثمن» (حرّ عاملی، 1409، 20: 88‌) که زوج را مشتری و مهر را ثمن قرارداده است و این‌که ایجاب عقد نکاح بایستی از طرف زوجه باشد، مهر، حکم ثمن را دارد؛ لذا بحثِ تصرفات مالک در مبیع قبل از قبض تنها در صورتی مفید واقع خواهد شد که مسئلة تصرف در ثمن و مسئلة تصرف در مبیع، حکم یکسانی داشته باشند.

تتبع در عبارات فقها می‌رساند که ایشان در لحوق ثمن به مبیع در جواز یا عدم جواز تصرفات قبل از قبض، اختلاف داشته‌اند؛ به‌طوری که برخی ثمن را در حکم مسئله، ملحق به مبیع دانسته‌اند؛ و برخی دیگر مسئلة ثمن را جدا از مسئلة مبیع دانسته و تصرفات قبل از قبض را در ثمن صحیح و جایز دانسته‌اند.

شیخ طوسی می‌فرماید: در صورتی که ثمن شیء معین یا کلی فی الذمه باشد بیع آن قبل از قبض جایز است؛ مگر این‌که بیع صرف باشد که در این صورت بیع آن قبل از قبض جایز نیست (طوسی، 1387: 120؛ همو، 1425، 3: 99).

علامه در صورت شیء معین بودن ثمن، آن را به منزلة مبیع قرارداده و در صورت کلی فی الذمه بودن تصرف در آن را جایز دانسته است (علاّمه حلّی، 1414، 10: 123؛ همان، 11: 365‌).

و ظاهر عبارت برخی از فقها، اختصاص داشتن حکم به مبیع است، به عنوان نمونه، محقق کرکی در خصوص این مسئله که «اگر شخصی به دیگری از باب بیع سلم طعامی بدهکار است، ضمن این‌که خودش از باب بیع سلم از فرد ثالث طعامی طلبکار است، این‌که شخص اول، طلبکار خود را به فرد ثالث حواله دهد، بنابر اقوی مکروه است»(علاّمه حلّی، 1413[قواعد]: 86-87). و این‌که مال محالٌ‌به و محالٌ‌علیه هر دو بایستی به صورت سلم باشد، آورده است: منع، تنها به بیع آنچه قبض نشده است اختصاص دارد و در صورتی که فقط یکی از دو مال سلم باشد، مبیع بودن آن متعین نخواهد بود؛ چراکه امکان دارد به عنوان ثمن بوده باشد؛ چراکه هیچ تعیین‌کننده‌ای برای یکی از آن دو وجود ندارد (محقق کرکی، 1414، 4: 399).

الف. ادلة ملحق شدن ثمن به مبیع در حکم مسئله

برخی از فقها در لحوق ثمن به مبیع در جواز یا عدم جواز تصرفات قبل از قبض، به ادله‌ای استناد نموده‌اند که آن‌ها را مطرح کرده و موردبررسی قرار می‌دهیم.

یک. عمومیت ادلة منع

برخی از فقها بر این عقیده‌اند که تعلیل منع در طرف مبیع به این‌که مشتری به واسطة ضعف ملکیت نسبت به مبیع ولایت قاصری دارد؛ چراکه عقد با تلف شدن مبیع منفسخ می‌گردد، عمومیت داشته و در مورد ثمن معین نیز جاری است (انصاری، 1415: 295).

اشکال

تعلیل مذکور ضعیف بوده (طباطبائی قمی، 1400: 502) و وجهی استحسانی است؛ وگرنه لازم می‌آمد بیع غیر مکیل و موزون نیز قبل از قبض جایز نباشد؛ بلکه بیع مکیل و موزون؛ و لو در صورت بیع تولیه نیز ممنوع می‌بود (تبریزی، 1416: 603‌).

دو. اقتضای اطلاق روایات

مقتضای اطلاق موثقة عمار «فَانْهَهُمْ عَنْ بَیعِ مَا لَمْ یقْبَضْ» (حرّ عاملی، 1409، 18: 58) این است که در حکم مسئله بین مبیع و ثمن هیچ فرقی وجود ندارد؛ و مورد سؤال و جواب در برخی از روایات هرچند در مورد مبیع است، اما ظهور در اختصاص حکم به مبیع ندارد.

افزون بر آن امکان استفادة حکم ثمن از نهی پیامبر اکرم (ص) از بیع «مَا لَا یضْمَنْ» (همان) نیز- بنابر این‌که حکم عدم ضمان قبل از قبض شامل ثمن نیز باشد- وجود دارد؛ و در برخی مواقع که مبادله میان اعیان واقع می‌شود؛ مانند بیع گندم به جو، بر هریک از عوضین مبیع صدق می‌کند.

احتمال این‌که امر پیامبر (ص) نسبت به حاکم مکه از مختصات اهل مکه بوده و این‌که آن نواهی از احکام حکومتی است نه احکام شرعی، بطلانش قطعی است. علاوه، حکم تنزیهی حکومتی فی نفسه بعید بوده و احکام حکومتی در امت تا ابد نافذ است (خمینی، 1421: 606-608).

اشکال دلیل مذکور از تأمل در ادلة قول به عدم لحوق آشکار می­شود.

ب. ادلة ملحق نشدن ثمن به مبیع در حکم مسئله

بسیاری از فقها قائل به عدم لحوق ثمن به مبیع در حکم مسئله بوده‌اند و برای قول خود به ادله‌ای استناد نموده‌اند که آن‌ها را مطرح کرده و موردبررسی قرار می‌دهیم.

یک. مطابق قاعده و اصل بودن

مقتضای قاعده، عدم لحوق است؛ چراکه لحوق احتیاج به دلیل دارد؛ نه عدم آن (طباطبائی قمی، 1400: 502).

برخی از فقها نیز در اختصاص داشتن حکم مسئله به مبیع آورده‌اند: چنین حکمی خلاف اصل بوده؛ لذا در موارد خلاف اصل باید بر قدر متیقن اکتفا کرد (نجفی، 1404، 23: 170‌).

دو. اقتضای عمومات و اطلاقات حلیت بیع

برخی گفته‌اند برای حکم به جواز بیع ثمن کلی قبل از قبض آن، نیازی به استناد بر روایت باب نیست؛ بلکه مقتضای عمومات و اطلاق حلیت بیع جواز آن است (تبریزی، 1416: 603‌).

سه. اختصاص منع در روایات به مبیع

مورد منع در تمام روایات باب، اختصاص به مبیع دارد و سرایت و تعمیم دادن آن به ثمن مبتنی بر استفادة ملاکی است که در ثمن نیز جاری باشد؛ درحالی‌که چنین ملاکی از اخبار قابل استفاده نیست؛ مگر آنچه در ذیل روایت حلبی آمده است که امام (ع) فرمودند: «إنّ هذا لیس بمنزلة الطعام، إن الطعام یکال» (ابن‌بابویه، بی‌تا: 217؛ طوسی، 1418: 56؛ حرّ عاملی، 1409، 18: 67-68)؛ چراکه مفهوم و مقتضای تعلیل مذکور این است که بیع هر شیء مکیل قبل از قبض آن به واسطة کیل کردن جایز نیست؛ اما ازآنجاکه مورد روایت، سؤال از بیع قماش پارچه‌ای است که آن را خریده؛ ولی قبض نکرده است؛ بنابراین مقتضای تعلیل تنها بیانگر این مطلب است که هر شیء مکیلی که خریده شده قبل از قبض آن جایز نیست فروخته شود؛ نه این‌که فروش هر شیء مکیلی قبل از قبض آن جایز نباشد (اصفهانی، 1418: 413‌).

افزون بر آن، احتمال می‌رود مراد از عدم قبض در روایت، قبض سهم شریک از سایر شرکاء باشد که طبق این احتمال خارج از محل بحث خواهد بود (انصاری، 1415: 287؛ طباطبائی قمی، 1400: 503).

چهار. ظهور روایات در جواز تصرف در مطلق ثمن

برخی از فقها بر اساس روایت ابن شعیب که در آن آمده است: از امام صادق (ع) در مورد مردی پرسیدم که طعامی را به چند درهم (برای مدتی) فروخته بود، وقتی‌که مدت فرا رسید آن را مطالبه کرد، فروشنده گفت: من درهمی ندارم (در عوض) از من طعامی بگیر، حضرت (ع) فرمودند: ایرادی ندارد، فروشنده مالک درهم‌هاست در مقابل آن هر آنچه بخواهد می‌تواند بگیرد (حرّ عاملی، 1409، 18: 307) گفته‌اند که حکم مسئله در ناحیة ثمن جاری نمی‌شود (علاّمه حلّی، 1414، 10: 123). چراکه مقتضای تعلیل این است که معاملة بر درهم‌ها قبل از قبض و با ثمن قراردادن آن برای طعام و غیر آن جایز است.

اشکال

این دلیل قابل مناقشه است؛ زیرا مطلوب، مبیع قراردادن ثمنِ عقد اول در عقد دوم است؛ نه این‌که در عقد دوم نیز ثمن قرارداده شود؛ چنان‌که ظاهر روایت چنین است، افزون بر آن، مورد روایت، بیع به همان کسی است که ثمن (در عقد اول) بر ذمه اوست؛ بنابراین روایت مذکور تنها از طریق عدم فصل، در صورت ثبوت آن، عمومیت خواهد داشت (انصاری، 1415: 295).

بدین معنا که روایت مذکور از دو جهت از موردبحث ما جداست: اول این‌که ظاهر روایت این است که ثمن دوباره در عقد دوم نیز ثمن قرارداده شود. دوم این‌که مورد روایت، بیع دوبارة ثمن به همان کسی است که در عقد اول مشتری است؛ بنابراین روایت از دو جهت اشکال دارد؛ مگر این‌که بگوییم هیچ فقیهی بین ثمن واقع شدن دوبارة ثمن یا مثمن بودن آن و نیز بین بیع آن به خود مشتری یا غیر آن فرقی نگذاشته است.

این اشکال در صورتی موجه است که التزام به چنین امری؛ یعنی ثمن قراردادن مبیع در معاملة دوم، در مبیع نیز ممکن باشد؛ درحالی‌که گمان نمی‌رود به آن ملتزم باشد؛ چراکه مراد این است که در صورت مکیل یا موزون بودن مبیع، واقع ساختن معاملة بیعی بر آن قبل از قبض جایز نیست؛ خواه آن را در بیع دوم مثمن قرار دهد؛ خواه ثمن.

اشکال اصلی در این است که ثمن مذکور در روایت، مکیل و موزون نیست؛ به‌گونه‌ای که اگر مبیع بودن آن نیز فرض شود حکم مسئله را نخواهد داشت؛ بنابراین روایت مورد بحث در صورتی که ثمن از جنس مکیل و موزون باشد دلالتی بر جواز آن ندارد (اصفهانی، 1418: 413‌).

تأمل و دقت در ادله دو قول مطرح در مسئله می‌رساند که ادلة لحوق ثمن به مبیع در حکم جواز یا عدم جواز تصرف در آن قبل از قبض، قابل مناقشه بوده و مقصود قائلین را برنمی‌تابد؛ بنابراین افزون بر ادلة مطرح در قول به عدم لحوق، عمومات و اطلاقات جواز تصرف مالک در ملک، شامل ثمن قبل از قبض نیز بوده؛ لذا مدخلیت قبض در جواز تصرفات – بنا بر قول به منع تصرفات قبل از قبض- اختصاص به مبیع داشته و ازآنجاکه این حکم خلاف اصل بوده به قدر متیقن اکتفا می‌کنیم.

نتیجه

تتبع و دقت در ادله و عبارات فقها مبین این امر است که تصرفات مالک قبل از قبض مملوک یک مسئلة اختلافی بوده و برخی از فقها قائل به حرمت تکلیفی و فساد وضعی چنین تصرفاتی می‌باشند.

اما تأمل در ادلة مانع می‌رساند که این ادله در مورد مبیع قبل از قبض است؛ لذا فقها در تعمیم آن به غیر مبیع و نسبت به آنچه از غیر طریق بیع به مالک منتقل گشته است اختلاف دارند.

اما این ادله نسبت به مهر در صورت عدم قبض آن، از این جهت که حکم مسئله اختصاص به عقد بیع دارد و نیز این‌که مهر بر اساس روایات باب نکاح، حکم ثمن را در عقد نکاح داشته و غیر از مبیع است، شمولیت نداشته؛ لذا می‌توان گفت که مسئلة قبض مهر تنها در تصرفات زوجه که به صورت عقود عینی و نسبت به غیر شوهر بوده معتبر است، اما نسبت به سایر تصرفات او هیچ مدخلیتی ندارد؛ لذا تفکیک شیخ طوسی مبنی بر جایز بودن تصرفات زوجه بعد از قبض و عدم آن قبل از قبض فاقد دلیل بوده؛ بلکه با مبنای ایشان در سایر ابواب نیز سازگاری ندارد.