1. مقدمه

خانواده به ‌عنوان رکن اصلی اجتماع بشری و ستون برپادارنده جامعه، در نگاه اسلامی از اهمیت و حساسیت ویژه‌ای برخوردار بوده و برای تحقق و ثبات آن، حدود و ثغور و شرایط خاصی گنجانده شده و برای هر یک از زوجین در زمان انعقاد نکاح، پس از نکاح، زمانی که صاحب فرزند می‌شوند و حتی پس از انحلال نکاح، یک سری حقوق و تکالیف ویژه و گاه مشترکی لحاظ گردیده و ضمانت‌های اجرایی خاصی از طرف قانون‌گذار برای آن در نظر گرفته شده است. یکی از مهم‌ترین حقوق و تکالیف یادشده، مراقبت و نگهداری کودک در جهت تأمین نیازهای زیستی او بوده که از آن به حضانت تعبیر می‌شود.

بر اساس موازین فقهی، پدر و مادر بر فرزندان خود حق حضانت داشته و باوجود آنان، دیگری چنین حقی ندارد. در صورت اشتراک آنان در زندگی و دوام زوجیت، هر دو باهم عهده‌دار حضانت بوده و هریک وظایف خود را در قبال فرزند انجام می‌دهد. (آشتیانی، 1390: 372) لیکن در صورت انحلال نکاح و متارکه، فقهای امامیه به اتفاق معتقدند در دو سال نخست زندگی فرزند، مادر به حضانت فرزند بر پدر اولویت دارد و پس‌ازآن، بنابر قول مشهور فقها اگر فرزند پسر باشد پدر اولویت می‌یابد و اگر دختر باشد تا هفت‌سالگی، مادر و سپس پدر عهده‌دار حضانت است. (طباطبایی، بی‌تا:10/552؛ نجفی، 1404: 31/285-284) بین فقهای عامه در اینکه چه کسی باید عهده‌دار امر حضانت باشد، اختلاف‌نظر جزئی وجود دارد ولی در یک جمع‌بندی کلی می‌توان چنین گفت که ازنظر ایشان، اولویت با مادر و سپس با مادر - هرچقدر بالا رود- بوده و در مرتبة بعد، با پدر و سپس مادر پدر - هرچقدر بالا رود- است. (الحجاوی (حنبلی)، بی‌تا: 206؛ ابن نجیم (حنفی)، بی‌تا: 4/182؛ الکاسانی (حنفی)، 1406: 4/41؛ البُجَیرمی (شافعی)، 1415: 4/104؛ الثعلبی (مالکی)، بی‌تا: 1/942)؛ بنابراین، نکتة مهمی که روشن می‌گردد این است که ازنظر فقه مذاهب اربعه، مادر و پدر کودک، به‌طور مشترک و هم‌زمان، حق حضانت ندارند.

در مسئله، اقوال دیگری نیز وجود دارد. لکن فارغ از اختلافات مذکور، مسلم آن‌ است که در صورت انحلال نکاح، حضانت و سرپرستی کودک ازجمله نگهداری، بهداشت، تغذیه، پرستاری و سایر مصالح کودک، در مقطع خاصی از سن او بر عهده مادر است. روشن است که سرپرستی و تربیت کودک نیاز به‌صرف وقت و تلاش پیوسته از سوی حضانت کننده دارد. حال سؤال مهمی که پاسخ بدان لازم می‌نماید آن است که آیا مادر در قبال نگهداری و زحمتی که بابت حضانت و تربیت کودک متحمل می‌شود استحقاق دریافت اجرت را دارد؟ همان‌طور که در فرض زندگی مشترک، وی در قبال انجام کارهای منزل مستحق دریافت اجرت‌المثل است.

آیا مادر مکلف است حضانت کودک را مجاناً بر عهده گرفته و بدون هیچ اجرتی انجام دهد یا این‌که حضانت از حقوق وی بوده که می‌تواند در برابر آن اجرت طلب نماید؟ همان‌طور که شیر دادن کودک حق مادر بوده و وی در برابر آن، استحقاق دریافت اجرت را دارا است.

و به‌عبارت‌دیگر آیا اجرت حضانت همانند سایر هزینه‌ها و مخارج کودک، جزو نفقه او محسوب می‌شود تا پرداخت آن بر کسی که نفقه فرزند از مال اوست، لازم باشد؟ همان‌گونه که تهیه لباس، غذا، وسایل تنظیف و... جزو نفقه فرزند بوده و پرداخت آن لازم است.

برای پاسخ به سؤالات فوق، بر آن شدیم تا در قالب مقاله حاضر به بررسی استحقاق یا عدم استحقاق مادر نسبت به اجرت حضانت بپردازیم. با توجه به این‌که اجرت بر حضانت، مسئله‌ای اختلافی در میان فقها به شمار آمده و قانون مدنی نیز دراین‌باره حکمی ندارد، لزوم انجام پژوهشی مستقل در این زمینه جهت پرکردن خلأ قانونی موجود، دوچندان به نظر می‌رسد.

2. مفهوم لغوی و اصطلاحی حضانت

حضانت در لغت، از ماده «حَضَنَ یَحضُنٌ» به معنای حفظ کردن، به سینه چسباندن فرزند، در کنار گرفتن، در آغوش گرفتن و پرورش دادن (جوهری، 1410: 5/2102) و نیز به معنای «زیر بغل گرفتن تخم‌مرغ توسط مرغ برای تبدیل‌شدن به جوجه» (فراهیدی، 1410: 3/105) آمده است.

ازنظر اصطلاحی، بسیاری از فقهای متقدم امامیه تعریفی از حضانت ارائه نداده‌اند. اولین فقیه جعفری که حضانت را تعریف نموده علامه حلی است که می‌فرماید: «حضانت، ولایت و سلطنت بر تربیت کودک است» (1413: 3/101). بسیاری از فقهای دیگر به‌تبع ایشان، حضانت را به ولایت بر نگهداری کودک تعریف نموده‌اند. (فاضل مقداد، 1404: 3/271؛ فقعانی، 1418: 204؛ شهید ثانی، 1413: 8/421، عاملی، 1411: 1/460؛ فاضل هندی، 1416: ‌7/549). برای نمونه، شهید ثانی از فقهای متأخر امامیه در این رابطه می‌گوید: «حضانت عبارت است از ولایت و سلطنت بر تربیت کودک و آنچه در ارتباط با مراقبت و تربیت و به مصلحت اوست، مانند حفظ و نگهداری، قرار دادن او در تختش، برگرفتن او، سرمه کشیدن، روغن مالیدن، تمیز کردن، شستن کهنه و لباس و همانند آن (شهید ثانی، 1410: 5/458؛ همو،1413: 8/421). برخی از حقوق‌دانان نیز نظیر این تعریف را برای حضانت، انتخاب نموده و بیان می‌دارند: «حضانت، عبارت از اقتداری است که قانون به‌منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا کرده است». (کاتوزیان، 1383: 2/139)

در مقابل، عده‌ای از فقهای امامیه معنای ولایت را از حضانت نفی نموده و آن را به نگهداری و تربیت کودک (فاضل لنکرانی، 1421: 556) یا حق نگهداری و تربیت کودک (کاشف الغطاء، 1359: قسم 2، 3/33) تعریف نموده‌اند. به نظر این دسته از فقها، حضانت فقط مربوط به حفظ و تربیت کودک بوده و هیچ ربطی به ولایت بر ازدواج و اموال کودک ندارد. گروهی از حقوق‌دانان نیز همین دیدگاه را برگزیده و می‌نویسند: «حضانت در اصطلاح عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل، توسط کسانی که قانون، مقرر داشته است». (روشن، 1391: 386) دکتر امامی در همین راستا می‌گویند: «حضانت، عبارت از نگهداری و تربیت طفل است». (امامی، 1334: 3/143) قاطبة فقهای عامه اعم از حنفیه (ابن عابدین، 1412: 3/555؛ ابن نجیم، بی‌تا: 4/179)، مالکیه (ابن عبدالسلام التسولی، 1418: 1/644؛ المنوفی، 1412: 2/167)، شافعیه (الخطیب الشربینی، بی‌تا: 2/489؛ ابن‌زکریا الأنصاری، 1418: 2/212) و حنبلیه (التغلبی الشَّیْبَانی، 1403: 2/307؛ السیوطی الرحیبانی، 1961: 5/665) نیز مانند دستة اخیر از فقهای شیعه، حضانت را به تربیت و نگهداری کودک، تعریف نموده‌اند. برای نمونه، شربینی از فقیهان مذهب شافعی می‌آورد: «حضانت در اصطلاح شرع عبارت است از تربیت کسی که قادر به ادارة استقلالی امور خود نیست هرچند بزرگ اما مجنون باشد؛ یعنی انجام هر آنچه به صلاح او بوده و وی را از مضرات حفظ نماید مثل شست و شوی بدن و لباس، سرمه کشیدن، روغن مالیدن، یا در گهواره گذاشتن و تکان دادن او تا بخوابد» (الخطیب الشربینی، بی‌تا: 2/489).

علاوه بر ولایت که از سوی برخی از فقها در مفهوم حضانت لحاظ گردیده است، نکته دیگری که از سوی همه فقها در مفهوم حضانت، مورد نظر است مراقبت از کودک، نگهداری و سرپرستی او و در یک‌کلام «تربیت» کودک است. در تعاریف مذکور مشاهده شد که فقها و حتی حقوق‌دانان، به اتفاق، واژه تربیت را در تعریف حضانت اخذ نموده‌اند. فقها وقتی تربیت را به حضانت عطف می‌کنند و یا حضانت را به تربیت کودک تعریف می‌کنند به اموری که مصادیق مراقبت از کودک در حفظ از آسیب‌های جسمی، تغذیه، نظافت، خواب و مانند آن است، اشاره می‌کنند (نجفی، 1404: 31/283؛ الخطیب الشربینی، بی‌تا: 2/489). به دیگر سخن، کلمه تربیت که فقها در تعریف حضانت بکار برده‌اند دارای دو جنبة جسمی و روحی، مادی و معنوی است و اختصاص به پرورش جسمی ندارد (صفایی، 1392: 381).

بنابر توضیحات فوق، پاسخ به دو سؤال در شناخت مفهوم و معنای اصطلاحی حضانت و مصادیق آن مثمر ثمر خواهد بود: 1- آیا ولایت، داخل در مفهوم اصطلاحی حضانت است؟ 2- آیا حضانت در مفهوم خودش شامل تربیت روحی، شخصیتی، اخلاقی و تعلیم و تأدیب نیز می‌شود یا مختص تربیت جسمی است؟ برای پاسخ به این سؤالات باید دید آیا حضانت از موضوعات دارای حقیقت شرعی است و یا داخل در عناوین عرفی؟ به‌عبارت‌دیگر آیا حضانت از سلسله معانی تأسیسی، جدید و مستحدثه است که پس از ظهور اسلام و در شرع ما به وجود آمده یا این‌که از معانی قدیمی و موضوعات متخذ از عرف بوده و ریشه در حقایق عرفیه دارد که شارع مقدس بدون این‌که تأسیسی دراین‌باره داشته باشد این لفظ را در همان معنی قدیم بکار برده و احکام خود را بر همان معنا بار نموده است؟ درصورتی‌که فرض اخیر درست باشد در شناخت مفهوم حضانت و تعیین مصادیق آن باید به همان مجامع لغت و عرف عام مراجعه نمود. اولین اثر چنین معنایی آن است که «ولایت» بر فرزند را که حکمی شرعی و سمتی قانونی بوده و به‌حکم مستقیم قانون‌گذار بر ولی تحمیل می‌گردد (گرجی، 1392: 471) نمی‌توان در مفهوم و ماهیت حضانت که برگرفته از عرف است، اخذ نمود. درنتیجه تعریف حضانت به «ولایت بر تربیت کودک...» نادرست خواهد بود.

دومین اثر، آن است که دگرگونی مفهوم تربیت در عصر جدید و توسعه مصادیق آن بر اساس عرف امروزی که شامل آموزش، تعلیم و پرورش بعد شخصیتی و روحی کودک و توجه به رشد اخلاقی، فکری و... نیز می‌شود، حوزه حضانت نیز گسترش می‌یابد. این مطلب، یعنی توسعه در مصادیق حضانت، علاوه بر این‌که هم‌سو با مفهوم عرفی حضانت است با معنای لغوی "تربیت" نیز سازگار است.

حال در پاسخ به سؤال مذکور، به نظر می‌رسد احتمال دوم یعنی عرفی بودن مفهوم حضانت از وجاهت بیشتری برخوردار باشد. مؤید این احتمال آن است که تعریفی از حضانت در لسان شرع و روایات ائمه (ع) دیده نشده است و هر آنچه از آیات و روایات دراین‌باره رسیده احکام مربوط به حضانت است؛ همچنان که یکی از فقها (خوانساری، 1405: 4/472) به آن دسته از فقیهان که حضانت را به «ولایت بر تربیت طفل» معنا نموده‌اند، اشکال نموده و می‌گوید: «الظاهر ان الحضانة بمعناه الغوی و العرفی».

همچنین یکی از فقیهان (سبزواری، 1413: 25/276) حضانت را ازجمله امور طبیعی می‌داند و می‌گوید: «حضانت، حقی طبیعی است که شارع به جهت تأکید و اتمام حجت بر انسان، این حق طبیعی را امضاء و تقریر نموده است».

3. ملاک و حکمت حضانت

مهم‌ترین حکمت حضانت را باید حمایت از کودک و رعایت مصلحت وی دانست (سبزواری، 1413: 25/276؛ الکاسانی (حنفی)، 1406: 4/41؛ ابن‌زکریا الأنصاری (شافعی)، 1418: 3/447؛ ابن‌فوزان (حنبلی)، 1423: 2/439) و ازاین‌روست که معدودی از فقهای عامه ازجمله ابولیث و هندوانی، حضانت را اساساً حق کودک، قلمداد کرده‌اند (ابن‌عابدین، 1412: 3/560). یکی از فقهای امامیه دراین‌باره می‌گوید: «حضانت، حمایت از کودک و رعایت حال او بوده و فی‌الجمله از امور طبیعی است که خداوند به خاطر دلسوزی و مهربانی مادر، بین مادر و فرزند قرار داده است». (سبزواری، 1413: 25/276) دکتر کاتوزیان هم در این رابطه می‌نویسند: «سلطة پدر و مادر بر تربیت و ادارة اموال کودک، برای حمایت از اوست و به همین جهت، به نظم عمومی ارتباط دارد». (کاتوزیان، 1383: 2/136) این سخنان، اشاره به محبت و علاقه تکوینی است که خداوند متعال به‌عنوان امر طبیعی در وجود والدین و به‌ویژه در وجود مادر قرار داده است. واگذاری حضانت فرزند در اوان کودکی به مادر، در نیاز کودک به سرپرستی و نیز همین نکته تکوینی مذکور نهفته است (فاضل مقداد،1404: 3/272). چنان‌که در روایتی از امام علی (ع) آمده است: «از رحمت اوست که چون نیروی بلند شدن و غذا خوردن را از کودک گرفته است آن نیرو را به مادرش داد و او را بر کودک، دلسوز و مهربان آفرید تا به تربیت و پرستاری‌اش اقدام کند و چنانچه مادری سنگدل باشد تربیت و حضانت کودک را بر دیگر مؤمنان واجب کرد» (مجلسی، 1410: 89/248)

طبق این روایت، گویا امر حضانت دایر مدار این محبت و علاقه تکوینی قرار داده شد. به گونه‌ای که با رفتن آن، امر حضانت تشریعاً متوجه دیگران می‌شود و با بودنش نوبت به دیگران نمی‌رسد.

به‌طور طبیعی، کودک از زمان تولد به کسی احتیاج دارد تا نسبت به تربیت و سرپرستی وی اقدام کند تا زمانی که بی‌نیاز شود. روشن است که والدین برای تربیت و نگهداری کودک از هر کسی شایسته‌ترند. علاوه بر شایستگی، این حق طبیعی آن‌هاست فرزندی را که خود زاده‌اند، خودشان نیز نگهداری کنند؛ چون حقِّ در کنارِ کودک بودن و همراه داشتن او برای ارضای احساسات طرفین که همان ارتباط عاطفی میان والدین و کودک است، از ذات انسان‌ها جداشدنی نیست. بدیهی است، این تنها، کودک نیست که به پدر و مادر خود نیاز دارد، بلکه والدین نیز به فرزند خود نیاز دارند با این تفاوت که نیاز کودک به والدین علاوه بر نیاز عاطفی، به خاطر ناتوانی او در مراقبت از خود است اما نیاز والدین به کودک صرفاً نیاز روحی و عاطفی است و آن‌ها حق دارند که این نیاز خود را با نگهداری فرزند، ارضاء نمایند و کسی نمی‌تواند آن‌ها را از این حق محروم سازد.

روایات متعدد موجود در جوامع روایی شیعه^[1] و سنّی^[2] نیز که با تعبیر به «احق» بودن، اولویت مادر یا پدر را - با تفصیل و بر اساس سنین مختلف کودک- بیان نموده‌اند اشاره به همین حق طبیعی آنان دارند.

ازآنچه گفته شد دو نکته روشن می‌شود:

اول: حکمت حضانت کودک، همان ضعف و ناتوانی کودک و نیاز وی به مراقبت و سرپرستی، حمایت از کودک و رعایت مصلحت اوست.

دوم: حکمت واگذاری حضانت به والدین، مهربانی و شفقت آنان بر کودک، نیاز آنان به در کنارِ کودک بودن جهت ارضای احساسات و عواطف خویش نسبت به فرزند با برقراری رابطه عاطفی با اوست.

4. جواز یا عدم جواز اجرت بر حضانت

سؤالی که مطرح می­شود و پاسخ به آن را باید مهم‌ترین هدف این مقاله دانست آن است که آیا اجرت بر حضانت جایز است؟ به‌عبارت‌دیگر آیا مادر در قبال حضانت کودک، استحقاق دریافت اجرت را دارد؟ دو نظریة جواز اجرت بر حضانت و عدم جواز اجرت در بین فقها وجود دارد که با طرح این دو دیدگاه و بیان ادله طرفین، به تحلیل و بررسی آن می‌پردازیم؛ اما پیش از ورود به اصل بحث، باید به دو نکته توجه داشت: اول اینکه، «اصل حضانت» به دلیل اینکه جزو «منافع» است از قابلیت ذاتی برای اجیرشدن جهت انجام آن و درنتیجه، دریافت اجرت در قبالش، برخوردار است (مراغی، 2/231) ازاین‌رو اگر کسی غیر از خودِ آن افرادی که مسئولیت شرعی حضانت، بر عهدة آنان است، عهده‌دار حضانت شود و جهت آن اجیر گردد، درخواست اجرت نیز بلااشکال خواهد بود. دوم اینکه، اگر انجام حضانت، مستلزم صَرف هزینه برای نظافت و تغذیه و همانند آن باشد، در این صورت جزو نفقه بوده و قطعاً پرداخت آن‌ها در درجة اول بر خود کودک و در صورت نداشتن دارایی، بر پدر وی واجب است (سبزواری، 1413: ‌25/280؛ البُجَیرمیّ (شافعی)، 1415: 4/104؛ ابن‌نجیم (حنفی)، بی‌تا: 4/181؛ النفراوی (مالکی)، 1415: 2/67) و چنانچه مادر –باوجود پدر- از پیش خود و بدون قصد تبرّع، آن هزینه‌ها را تقبّل نموده باشد می‌تواند آن‌ها را مطالبه کند. پس باید دقت داشت که بحث از اجرت حضانت، درجایی مطرح است که مادر کودک، فقط برای خودِ عمل حضانت و پرورش و تربیت کودک، درخواست حق‌الزحمه نماید.

4- 1 قول به جواز

از گفتار برخی از فقهای متقدم امامیه این‌گونه برمی‌آید که قائل به جواز اخذ اجرت بر حضانت بوده‌اند؛ هرچند ایشان به جواز یا عدم جواز اجرت بر حضانت تصریح ننموده‌اند. برای نمونه شیخ طوسی (1387: 6/26) معتقد است اگر زوج، همسر خود را -که از او صاحب فرزند است- لعان نماید و بدین ترتیب همسر از وی جدا شده و فرزند از او نفی گردیده و نسب منقطع گردد درنتیجه مادر، نفقه و حضانت فرزند را بر عهده گیرد و با گذشت مدت زمانی زوج، خودش را تکذیب نموده و فرزند به وی ملحق گردد، مادر می‌تواند نفقه فرزند و نیز اجرت حضانت زمان گذشته را از شوهر سابق خود مطالبه نماید. مشاهده می‌گردد که شیخ طوسی جواز اجذ اجرت بر حضانت را مفروغ‌عنه گرفته است.

ایشان همچنین در شرح روایت علی بن ابراهیم^[3] و در ذیل آن می‌نویسد: «توجیه این روایت به دو نحو می‌تواند باشد: یکی اینکه اگر زوجه به همان اجرتی که دیگری جهت شیر دادن به کودک و تربیت او دریافت می‌کند راضی باشد در اولویت قرار دارد...» (1390: ‌3/320).

صاحب جواهر، اولین فقیهی است که به جواز اجرت بر حضانت تصریح نموده است. ایشان با استناد به‌حق بودن حضانت، اخذ اجرت بر آن را جایز می‌داند. (نجفی،1404: 31/ 284-283) آیت‌الله خویی معتقد است مادر در برابر حضانت، استحقاق دریافت اجرت را دارد. وی می‌گوید: «مادر درصورتی‌که در انجام حضانت، قصد تبرع نداشته و کسی دیگر حاضر نباشد تبرعاً حضانت کودک را بر عهده گیرد، مستحق دریافت اجرت است» (1410: 2/286) برخی دیگر از فقهای معاصر نیز به‌تبع استادشان مرحوم خویی همین نظر را ارائه داده‌اند (سیستانی، 1417: 2/122؛ حکیم، 1410: 2/303؛ تبریزی، 1426: 2/359).

عبدالأعلی سبزورای نیز معتقد است که گرچه به لحاظ جلوگیری از پیشامد اختلال در نظام اجتماعی، بر عهده گرفتن حضانت کوک، بر مادر واجب است ولی انجام مجانی این وظیفه و تلاش رایگان در راستای عملی ساختن آن، بر او واجب نبوده و وی می‌تواند درخواست اجرت نماید (سبزواری، 1413: 25/280؛ همو، بی‌تا: 573) روشن است که مطابق نظر این دسته از فقهای معاصر، اگر کسی غیر از مادر حاضر شود تبرعاً یا با اجرتی کمتر از اجرت درخواستی مادر، حضانت را بر عهده گیرد، پدر می‌تواند فرزند را از تحت تکفل مادر خارج نموده و به دیگری بسپارد و یا خودش عهده‌دار حضانت گردد.

گرچه در قانون مدنی و قانون حمایت خانواده ایران، در این خصوص، مطلبی مذکور نگردیده و اکثر قریب به اتفاق حقوق‌دانان ایران نیز مخالف جواز اخذ اجرت بر حضانت‌اند اما در مقابل، قانون‌گذار افغانستان، در ماده 244 ق.م. مقرر می‌دارد که: «اجرت حضانت، غیر از اجرت رضاع و نفقه بوده و پدر طفل به پرداخت آن مکلف است. درصورتی‌که طفل، مالک دارائی شخصی باشد،‌ این اجرت از دارائی وی پرداخته می‌شود مگر اینکه پدر تبرعا آنرا بپردازد».

ازنظر فقه مذاهب اربعه، حضانت، برای مادر کودک، یک حق و امر غیر واجب ولی برای پدرش، واجب و تکلیف است؛ بنابراین، مادر کودک می‌تواند از پذیرش حضانت، امتناع ورزد و این حق را از خود ساقط نماید اما اگر کس دیگری نباشد یا باشد اما از قبول حضانت کودک، امتناع ورزد، بر مادر نیز واجب شده و بر قبول آن، اجبار می‌گردد. در مقابل، پدر، درصورتی‌که به دلیل ازدواج مادر یا دلایل دیگر، نوبت به حضانت او برسد، نمی‌تواند از پذیرش آن خودداری کند چون با امتناع او، کودک در معرض هلاکت و تباهی قرار می‌گیرد و ازاین‌رو، همچنان که پرداخت نفقة او جهت جلوگیری از افتادن در خطر نابودی و هلاکت، بر پدر واجب است، قبول حضانت وی نیز به همین دلیل، بر او یک تکلیف و الزام است. (البُجَیرمی (شافعی)، 1415: 4/104؛ ابن‌عابدین (حنفی)، 1412: 3/560؛ التغلبی الشیبانی (حنبلی)، 1403: 2/308؛ التسولی (مالکی)، 1418: 1/645)

در کل، ازنظر فقهای مذهب حنفی، همسر مطلقه، درصورتی‌که ازدواج مجدد نکرده و در عده نباشد، مستحق اجرت حضانت است و در صورتی هم که حاضن، غیر از مادر کودک باشد، به‌طریق‌اولی، می‌تواند مطالبه اجرت بر حضانت کند. (ابن‌عابدین، 1412 3/561؛ البلخی، 1411: 1/543) فقیهان شافعی (الرملی، 1404: 7/225؛ الهیتمی، 1357: 8/353) و حنبلی (التغلبی الشیبانی، 1403: 2/308؛ البهوتی، 1402: 5/496) نیز به جواز دریافت اجرت بر حضانت، رأی داده‌اند.

4-2 قول به عدم جواز

در مقابل قول به جواز، بسیاری از فقیهان، مادر را مستحق دریافت اجرت در برابر حضانت نمی‌دانند. ابن فهد حلی اخذ اجرت بر حضانت را جایز ندانسته و به عدم استحقاق مادر نسبت به اجرت حضانت رأی داده است. (نقل از: فقعانی، 1418: 204) شهید ثانی به عدم استحقاق مادر نسبت به اجرت حضانت، حکم نموده و می‌گوید در این مسئله اختلافی وجود ندارد. (1413: 8/ 421)

 فقیهی دیگر نیز عدم استحقاق مادر نسبت به اجرت حضانت را پذیرفته و این نظریه را به فقیهان امامیه هم نسبت داده است. (مغنیه، 1421: 2/380) عده‌ای دیگر از فقها نیز به عدم جواز اجرت بر حضانت تصریح دارند. (کاشف الغطاء، 1359: ج 2، قسم 3/32).

سید تقی قمی در شرح عبارات مرحوم خویی، قول ایشان در جواز اجرت بر حضانت را مستند به دلیل روشنی نمی‌بیند و مقتضای اصل را عدم استحقاق اجرت می‌داند. (1426: 10/288) آیت‌الله فاضل لنکرانی از فقهای معاصر، قول به عدم استحقاق اجرت بر حضانت را بعید نمی‌داند و در بیان دلیل آن می‌گوید: زیرا هیچ‌یک از روایات واردشده در باب حضانت دلالت بر استحقاق اجرت ندارد. (1421: 556)

این دیدگاه، در بین حقوق‌دانان نیز وجود داشته و برای نمونه، دکتر کاتوزیان می‌گویند: «پدر یا مادری که نگهداری طفل به عهدة او است، نمی‌تواند از بابت خدماتی که در اجرای تکلیف خود انجام می‌دهد از دیگری دستمزد بخواهد». (1383: 2/147) وی معتقدند که: «در تنظیم روابط پدر و مادر و فرزندان، مصالح اجتماعی، قوانین را اداره می‌کند. همه‌چیز رنگ تکلیف دارد و اگر گاه از حق، صحبت می‌شود منظور، توانایی است که قانون برای اجرای تکالیف خویش، به پدر و مادر، در برابر دیگران اعطا کرده است». (همان، 128) دکتر صفایی نیز در این رابطه می‌نویسند: «از ماده 1168 ق.م؛ که می‌گوید: (نگهداری اطفال، هم حق و هم تکلیف ابوین است) چنین استنباط می‌گردد که پدر یا مادر در نگهداری و حضانت طفل، به تکلیف قانونی خود عمل می‌کند و برای انجام این وظیفة قانونی، حق مطالبة اجرت ندارد و ماده مزبور، ظاهر در آن است که تکلیف حضانت، تبرعی و مجانی است.» (1392: 398)

از نگاه مالکیه هر کس که عهده‌دار حضانت کودک باشد استحقاق درخواست اجرت برای خود امر حضانت را ندارد. (النفراوی، 1415: 2/67؛ الخرشی، بی‌تا: 4/219)

عدوی از فقیهان مالکی در این رابطه می‌نویسد: «زنی که عهده‌دار حضانت کودک است، ملزم به پرداخت هیچ‌چیزی نبوده و مستحق دریافت هیچ‌چیزی نیز به خاطر حضانت، نیست نه از باب نفقه و نه به‌عنوان اجرت حضانت. مگر اینکه او مادر کودک محضون بوده و فقیر باشد و آن کودک، دارایی داشته باشد که در این صورت، به دلیل نیازمند و فقیر بودنش مستحق دریافت نفقه از اموال کودک خود است گرچه اساساً حضانت او را نیز بر عهده نداشته باشد». (العدوی، بی‌تا: 2/132)

ابن عابدین از فقهای مذهب حنفی می‌گوید: «اگر کسی غیر از مادر کودک، وجود نداشته باشد، قبول حضانت بر او واجب است و در این صورت، حق درخواست اجرت بر حضانت را ندارد؛ زیرا به انجام کاری اقدام کرده که شرعاً بر او واجب بوده است». (ابن‌عابدین، 1412: 560).

4-3 ادله طرفین

نکته قابل‌توجه در بررسی آراء و اقوال فقها آن است که بسیاری از فقها، متعرض مستند مدعای خویش نشده و به بیان حکم اخذ اجرت بر حضانت بسنده نموده‌اند. درهرصورت، دلایلی از سوی برخی از ایشان ذکر شده که مهم‌ترین آنان، بر محور وجوب و عدم وجوب حضانت می‌چرخد. به‌عبارت‌دیگر، آنچه به‌عنوان دلیل طرفین در استحقاق و یا عدم استحقاق اجرت بر حضانت مطرح است این است که حضانت، حقی است برای مادر تا وی در برابر آن مستحق اجرت باشد و یا تکلیفی است که منشأ حکمی داشته و انجام آن بر مادر واجب است. درصورتی‌که حضانت، حکمی شرعی و واجب باشد، بنابر قول به عدم جواز اخذ اجرت بر واجبات، دریافت اجرت در برابر حضانت نیز جایز نیست.

پیش‌تر گذشت که برخی از فقها در تعریف حضانت، آن را به «ولایت» بر تربیت طفل معنا نموده‌اند. مطابق این نظر و بنابر این‌که حضانت از سنخ ولایت بر فرزند باشد، بر مادر واجب بوده و وی مستحق دریافت اجرت نیست. برای نمونه، شهید ثانی با تعریف حضانت به ولایت بر تربیت کودک، به عدم جواز اجرت بر حضانت حکم نموده است. (1413: 8/421)

از بین فقهای متأخر امامیه، صاحب جواهر نیز می‌گوید: اگر مراد کسانی که از حضانت به ولایت تعبیر نموده‌اند این باشد که حضانت، نوعی ولایت و همانند سایر ولایت‌های غیرقابل اسقاط بوده و بدین جهت بر مادر واجب باشد مادر در برابر آن استحقاق اجرت ندارد کما این‌که صاحب مسالک همین را گفته است (نجفی،1404: 31/ 284-283). ایشان با نفی وجوب حضانت و ترجیح حق بودن آن می‌گوید: ادله حضانت نه‌تنها اقتضای وجوب حضانت را ندارد بلکه برخلاف آن، دلالت بر عدم وجوب و حق بودن حضانت دارند؛ همانند ادله‌ای که پذیرش حضانت از سوی مادر را معلق بر مشیئت و خواست او نموده و به «احق بودن» مادر تعبیر نموده‌اند. همان‌طور که بر رضاع [که حق بوده و اخذ اجرت بر آن جایز است] تعبیر به احقیت نموده‌اند. ازاین‌رو حضانت بر مادر واجب نبوده و وی می‌تواند آن را اسقاط کند یا در برابر آن اجرت مطالبه نماید. (همان)

ابن نجیم حنفی هم علت استحقاق مادر نسبت به اجرت حضانت را در فرضی که ازدواج مجدد نکرده و در عده نباشد، در آن می‌داند که در صورت مذکور، مادر با عدم ازدواج و اشتغال به حضانت کودک، زندگی خود را وقف تربیت او می‌سازد و درنتیجه، پدر می‌بایست مالی را که نازل منزلة نفقه است - یعنی اجرت حضانت را- به حاضن بپردازد. (ابن‌نجیم، بی‌تا: 4/181)

بعضی دیگر از فقها نیز با قول به عدم جواز اجرت بر حضانت، مهم‌ترین دلیل آن را واجب بودن حضانت می‌دانند. (مغنیه، 1421: 5/305) برخی دیگر، گرچه به جواز یا عدم جواز اجرت بر حضانت تصریح یا اشاره‌ایی ندارند؛ اما به‌حکم بودن حضانت و وجوب آن اذعان دارند که لازمة چنین قولی فی‌الجمله عدم جواز اجرت بر حضانت است. پیش‌تر نیز اشاره گردید که برخی از حقوق‌دانان، مبنای سلطة والدین بر حضانت کودک را حمایت از او اعلام داشته و به همین جهت، حضانت را با نظم عمومی، مرتبط می‌دانند و بر همین مبنا معتقدند که: «زن و شوهر در روابط میان خود یا با دیگران نمی‌توانند به­وسیلة قرارداد خصوصی، به قواعد آن [حضانت کودک] تجاوز کنند یا از بابت خدماتی که در اجرای تکالیف خود، انجام می‌دهند دستمزد بخواهند». (کاتوزیان، 1383: 2/136)

همچنین در وجه عدم استحقاق اجرت، گفته می‌شود که مادر با حضانت فرزند، حق خویش را استیفا می‌نماید و بااین‌حال چگونه می‌تواند در برابر استیفای حق خودش اجرت دریافت نماید. به‌عبارت‌دیگر، حضانت نوعی ارفاق به مادر است (کاشف الغطاء، 1359: ج 2، قسم 3/32) و نمی‌توان در جهت رسیدن به‌حق خویش، اجرت دریافت نمود.

پاره‌ای از فقها دلیل عدم استحقاق اجرت بر حضانت را (عدم وجود دلیل بر استحقاق) ذکر نموده و یا (مقتضای اصل) را عدم استحقاق اجرت دانسته‌اند (فاضل لنکرانی، 1421: 556؛ طباطبایی قمی، 1426: 10/288؛ مغنیه، 1421: 5/305).

فقهای مالکیه هم که از طرفداران نظریة عدم جواز درخواست اجرت بر حضانت‌اند دلیل این حکم را در آن می‌دانند که حضانت، حق مادر است. ابن‌رشد قرطبی در این خصوص می‌نویسد: «حضانت، حق مادر است و معنا ندارد که در ازای استفاده از این حق و انس‌گیری و در آغوش گرفتن کودک و بر عهده گرفتن کفالت او، مستحق دریافت اجرت گردد. آری، اگر مثل ابن‌ماجشون، حضانت را حق کودک محضون بدانیم، پرداخت اجرت به حاضن، لازم می‌گردد» (ابن‌رشد القرطبی، 1408: 1/570).

5. نقد و بررسی

پس از طرح دیدگاه‌ها و ادله فقها در رابطه با جواز و عدم جواز اخذ اجرت بر حضانت و ازآن‌جهت که عمده‌ترین دلیل مخالفین جواز اجرت بر حضانت، واجب بودن حضانت و عدم جواز اخذ اجرت بر واجبات است، نخست لازم است ماهیت حضانت شناسایی گردد تا اگر ماهیت و طبیعت آن، حق باشد اخذ اجرت بر آن باید از این نظر بلامانع و جایز تلقی گردد. در غیر این صورت و در فرض وجوب حضانت، نوبت به این سؤال می‌رسد که آیا اخذ اجرت بر واجبات جایز است؟

5-1 ماهیت حضانت

در این‌که حضانت حق محض یا هم حق و هم تکلیف است سه نظر از سوی فقیهان مطرح‌شده است: تعدادی از فقها، حضانت را یک حق فردی محض و ساده می‌دانند و ازاین‌رو معتقدند که حضانت، قابل اسقاط و انتقال به غیر است. دسته‌ای دیگر برآنند که حضانت هم حق و هم تکلیف است و بالاخره عده‌ای با تفکیک بین پدر و مادر، حضانت را نسبت به مادر، حق و نسبت به پدر حق و تکلیف می‌دانند. مطابق نظر اخیر، اگر مادر از حضانت کودک امتناع ورزد حضانت به پدر واگذار می‌شود و اگر هر دو خودداری کنند پدر به آن مجبور می‌شود.

قانون‌گذار ایران نیز رأی دوم را پذیرفته و در ماده 1168 قاون مدنی مقرر می‌دارد: «نگهداری اطفال، هم حق و هم تکلیف ابوین است». مقنن ایران، با ایجاد مسئولیت کیفری در ماده 54 قانون حمایت خانواده (مصوب 91)، برای مسئول حضانت و به هنگام امتناع او از انجام تکالیف مقرر، بر مخالفت خود با نظریة (حق‌بودن حضانت) تأکید نموده است. مقنن افغانستان هم دیدگاه حق محض را اختیار نموده و در بند 2 ماده 236 ق.م. مقرر می‌دارد: «حضانت، حق اشخاصی است که براساس این قانون، تنظیم گردیده است». به‌هرروی، آنچه به نظر صحیح می‌رسد آن است که حضانت کودک ازیک‌طرف حق طبیعی پدر و مادر است؛ چراکه رابطه والدین با کودک بر اساس نیاز و وابستگی طبیعی طرفین شکل می‌گیرد، بنابراین کسی حق ندارد کودک را از آنان جدا کند. همچنین این نگهداری، حق مشترک هر دو آنان است و اختصاص به یکی ندارد؛ ازاین‌رو تا زمانی که زن و شوهر با هم زندگی می‌کنند هر دو می‌توانند در امور مربوط به نگهداری و حفظ و تأمین نیازهای کودک مشارکت نمایند؛ اما بعد از جدایی و متارکه، چون امکان عملی نگهداری مشترک وجود ندارد، یکی از والدین با توجه به سنین مختلف کودک، نسبت به دیگری اولویت در نگهداری داشته و به تعبیر روایات متعدد باب حضانت، «احق» است.

از طرف دیگر حضانت و مراقبت، حق کودک نیز هست. اساس این حق، -همان‌طور که در حکمت و ملاک حضانت گفته‌ایم- نیاز طبیعی کودک است که حکمت آفرینش با تجهیز پدر و مادر به نیروهای لازم جهت خدمت به کودک، زمینة ادای آن را فراهم کرده است. بر همین اساس است که برخی از فقها به وجوب حضانت بر ذوالحق یعنی پدر و مادر فتوا داده‌اند.

باوجود استحقاق کودک نسبت به حضانت و لزوم تأمین مصالح او، این سؤال مطرح می‌شود که آیا حضانت علاوه بر این‌که حق پدر و مادر است تکلیف آنان نیز شمرده می‌شود تا به‌عنوان حکمی شرعی بر آنان واجب باشد؟ به نظر می‌رسد حضانت نسبت به مادر، حق محض و نسبت به پدر هم حق و هم تکلیف باشد. آنچه در این نوشتار موردنظر است اثبات حق یا حکم بودن حضانت نسبت به مادر است. ازاین‌رو در تبیین نظر مختار خویش، شواهد و مؤیداتی را که حق بودن حضانت را نسبت با مادر تقویت می‌کند به شرح ذیل بیان می‌کنیم:

1. به‌تصریح برخی از فقها در مواردی که حضانت کودک با مادر است وی می‌تواند حضانت را وجه‌المصالحه و عوض برای گرفتن طلاق خلع قرار دهد. به‌عبارت‌دیگر، او می‌تواند حضانت را به پدر واگذار نماید تا پدر در قبال آن، وی را طلاق خلع دهد. (مغنیه، 1421: 2/382؛ جزیری، 1419: 4/487؛ الخطیب الشربینی (شافعی)، بی‌تا: 2/492؛ ابن عبدالسلام التسولی (مالکی)، 1418: 1/645) که این فقط با حق بودن حضانت سازگار است؛ چراکه حکم، مسلماً نمی‌تواند عوض مالی قرار گیرد.
2. در صورت امتناع مادر از حضانت، کسی حق اجبار وی را ندارد؛ چون مادر از حق خویش صرف‌نظر کرده است. لذا انجام این عمل از مادر قابل مطالبه در محاکم شرعی و قانونی نیست. (میرزای قمی، 1413: 4/575 و 356؛ البُجَیرمی (شافعی)، 1415: 4/104؛ ابن‌عابدین (حنفی)، 1412: 3/560؛ التغلبی الشیبانی (حنبلی)، 1403: 2/308؛ التسولی (مالکی)، 1418: 1/645) درحالی‌که اگر حضانت نسبت به مادر تکلیف محسوب می‌شد وی موظف به آن بوده و در صورت امتناع، ولی کودک می‌توانست با مراجعه به محکمه، مادر را ملزم به حضانت نماید.
3. به‌تصریح گروهی دیگر از فقها، (خویی، 1410: 2/286؛ حکیم (محسن)، 1410: 3/122) مادر می‌تواند حق حضانت را اسقاط نموده و یا به دیگری منتقل نماید. درحالی‌که اگر حضانت برای مادر جنبة حکمی و تکلیفی داشته باشد، قابلیت نقل و اسقاط برای آن متصور نیست.
4. روایاتی که حضانت مادر را معلق و منوط به مشیئت و خواست او نموده و وی را «احق» در حضانت دانسته‌اند. ازجمله در صحیحه ایوب ابن نوح آمده: «المرأة احقّ بالولد الیان یبلغ سبع سنین الاّ ان تشاء المرأة» (حرعاملی، 1409: 21/472) «زن نسبت به حضانت فرزند تا هفت‌سالگی احق است مگر این‌که وی از حق خود صرف‌نظر نماید» همچنان که برخی از فقها نیز از این روایت حق بودن حضانت را استفاده نموده‌اند (مغنیه، 1421: 5/306؛ نجفی، 1404: 31/284).
5. در صورت شک، اصلْ عدم وجوب حضانت است؛ زیرا به اتفاق اصولیان و اخباریان، اصل در شبهات حکمیه وجوبیه، برائت است (نائینی، 1368: 2/192).

با توجه به شواهد و قرائن فوق، ادعای حق بودن حضانت نسبت به مادر خالی از قوت نیست.

5-2 جواز یا عدم جواز اخذ اجرت بر واجبات

اکنون نوبت به این سؤال می‌رسد که آیا اخذ اجرت بر واجبات حرام است؟ این سؤال بدین جهت مطرح می‌گردد که حکم جواز یا عدم جواز اجرت بر حضانت در فرض واجب بودن حضانت و بر مبنای قول به‌حکم بودن آن نیز روشن گردد.

اقوال مختلفی از سوی فقها در باب اخذ اجرت بر واجبات ارائه شده است که به مهم‌ترین آن‌ها اشاره می‌گردد:

اول: اخذ اجرت بر واجبات مطلقاً جایز نیست. (مقدس اردبیلی، 1403: 8/89) گفتنی است که ازنظر فقهای متقدم حنفیه، دریافت اجرت برای انجام مطلق اعمال واجب، حرام بوده ولی متأخرین از ایشان دریافت آن را فقط در سه مورد استثنائی یعنی تعلیم قرآن و اذان و اقامه، به خاطر اقتضای ضرورت، جایز دانسته‌اند. (ابن عابدین (حنفی)، 1412: 3/619) ایشان اجرت حضانت را جزو این موارد استثنائی نیاورده‌اند یا به این خاطر که آن را جزو امور واجب، نمی‌دانند یا می‌دانند اما ضرورتی بر مستثنا کردن آن نمی‌بینند.

دوم: مطلقاً جایز است. (خویی، بی‌تا: 1/460) از نگاه فقهای شافعیه نیز قول صحیح آن است که علاوه بر واجبات کفایی، بر انجام واجبات عینی هم درصورتی‌که مستلزم زحمت و تلاش باشد، می‌توان درخواست اجرت نمود. (الدمیاطی، 1418: 4/265؛ الهیتمی، 1357: 7/100؛ العجیلی، بی‌تا: 3/595) یعنی ازنظر شافعیه، دریافت اجرت برای انجام مطلق اعمال واجب، جایز است.

سوم: اخذ اجرت بر واجبات توصلی جایز و در واجبات تعبدی حرام است. (طباطبایی، بی‌تا: 5/37) حنابله بر این اعتقادند که دریافت اجرت در ازای هر عمل واجب یا مستحبی که بتوان اجرای آن را به کافر هم سپرد - مثل تقصیر در حج یا تنسیخ قرآن- اشکالی ندارد اما اگر جزو اعمالی باشد که الزاماً می‌بایست توسط یک مسلمان صورت پذیرد تا بتواند قصد تعبد و قربت نماید، در این صورت، دو حالت دارد: الف) یا نفع آن فقط خود عامل را در برمی‌گیرد - مثل نماز و روزه- که در این حالت دریافت اجرت، جایز نیست؛ ب) اما اگر نفع آن دیگران را هم در بربگیرد - مثل اذان و اقامه- دو دیدگاه جواز و عدم جواز در بین ایشان وجود دارد. (ابن‌قدامة المقدسی، 1388: 6/96؛ البهوتی، 1402: 4/12؛ المرداوی، بی‌تا: 6/45)

چهارم: در واجباتی که غرض اهم آن‌ها دنیا و نفع دنیوی باشد اخذ اجرت جایز است و در واجباتی که غرض اصلی وجوب آن‌ها آخرت باشد اخذ اجرت جایز نیست. (عاملی، بی‌تا: 4/92)

پنجم: در واجب عینی مطلقاً اخذ اجرت جایز نیست ولی واجب کفایی اگر تعبدی باشد اخذ اجرت جایز نیست و اگر توصلی باشد، دریافت اجرت جایز است. (طباطبایی، بی‌تا: 1/505) نظر مشهور در بین فقهای مالکی این است که برای انجام واجبات کفایی مثل تنسیخ قرآن، بنای مسجد و امثال آن، برخلاف واجبات عینی، می‌توان اجرت گرفت (القرافی (مالکی)، 1994: 2/66)

فقها دلایل متعددی بر عدم جواز اخذ اجرت بر واجبات ارائه نموده‌اند که مهم‌ترین آن‌ها را برشمرده و به‌نقد و بررسی آن‌ها خواهیم پرداخت.

دلیل اول: اجماع فقها بر حرمت اخذ اجرت بر واجبات است. فقهایی چون محقق اردبیلی (1403: 8/89) و صاحب ریاض (طباطبایی، بی‌تا: 1/505) که از متأخرین اصحاب امامیه به شمار می‌روند، چنین ادعایی را مطرح نموده‌اند. لکن باید دانست که چنین اجماعی به لحاظ صغری دارای اشکال جدی است. همان‌طور که در بیان اقوال فقها مشاهده شد، نه‌تنها اتفاق نظر و اجماعی در مسئله وجود ندارد بلکه اختلاف فراوانی بین فقها، وجود دارد. ازاین‌رو این اجماع از سوی عده‌ای از فقها، موهون و سست شمرده شد. (شیخ انصاری، 1415: 2/132)

دلیل دوم: بین صفت وجوب و تملک عمل، تنافی ذاتی وجود دارد. (کاشف الغطاء، به نقل از: خویی، بی‌تا: ‌1/471) چراکه مستلزم اشتراک دو مالک بر مملوک واحد است. به‌عبارت‌دیگر، خداوند با واجب نمودن عمل، بر آن حقی پیدا می‌کند و به‌اصطلاح مالک آن عمل شده و عمل باید برای او انجام شود و عملی که ملک اوست در برابر عوض و پاداشی که می‌دهد باید به مالک اصلی‌اش تحویل و تسلیم شود. از طرفی اگر مستأجر (اجیرکننده) بخواهد با دادن اجرت، مالک آن عمل گردد، نتیجه‌اش اشتراک دو مالک بر ملک واحد (عمل واجب) است که محال است. (شیخ انصاری، 1415: 2/131)

این دلیل از چند جهت مورد مناقشه قرارگرفته است:

اولاً، اختصاص به واجب عینی داشته و شامل واجبات کفایی نمی‌شود (طباطبایی یزدی، 1414: 2/20) توضیح این‌که در واجبات کفایی امر و خطاب خداوند نه به شخص مکلف بالخصوص، بلکه به اجتماع و مجموعه مکلفین تعلق گرفته است لذا اگر یکی از مکلفین اقدام به انجام عمل نماید از رهگذر این‌که امر الهی به‌خصوص او متوجه نبوده خداوند استحقاقی نسبت به عمل او ندارد تا اجتماع دو مستحق بر حق واحد - در صورت استیجار- پیش آید. (شیخ انصاری، 1415: 2/132)

ثانیاً، وجوب عمل، تملیک آن عمل برای خداوند نیست. (مکارم شیرازی، 1426: 413) و در صورتی هم که بپذیریم وجوب فعل به معنای مالکیت آن توسط خداوند باشد، باید گفت مالکیت خداوند بر عمل و مالکیت بشر از یک سنخ نبوده تا اجتماع مثلین، ضدین و یا متناقضین در شیء واحد پیش آید. (ایروانی، 1406: 1/51) بلکه مالکیت انسان بر اموالش و مالکیت مستأجر بر آن فعل در طول مالکیت خداوند قرار دارد (خویی، بی‌تا: 1/467) ازاین‌رو قیاس مالکیت خداوند با مالکیت آدمیان، قیاس مع الفارق است.

دلیل سوم: اخذ اجرت بر واجب با قصد اخلاص منافات دارد. (طباطبایی، بی‌تا: 1/505) بدین نحو که نیت مکلف در انجام عمل باید تقرب به خداوند بوده تا عمل او صحیح واقع شود و در صورت اخذ اجرت، نیّت و قصد وی در انجام، رسیدن به مال‌الاجاره است نه تقرب به خداوند؛ که این موجب بطلان متعلق اجاره یعنی عمل واجب، می‌شود.

مَنبجی از فقهای متقدم حنفی در این رابطه می‌نویسد: «دریافت اجرت برای امور نیازمند قصد قربت، جایز نیست؛ زیرا اجرت، از بهره‌های دنیوی به‌حساب می‌آید و مطابق آموزه‌های قرآن و سنت، وقتی فرد در ازای آن عمل، حق‌الزحمه بگیرد آن فعل، خاصیت مقرِّب بودن خود را از دست می‌دهد». (المَنبَجی، 1414: 2/533)

بر این دلیل نیز مناقشاتی شده است؛ ازجمله، دلیل مذکور جامع افراد و مانع اغیار نیست. جامع افراد نیست؛ چون شامل واجبات توصلی –که قصد قربت در آن شرط نیست- نمی‌شود؛ و مانع اغیار نیست؛ چون مستحبات تعبدی را هم شامل می‌شود. (شیخ انصاری، 1415: 2/130)

اشکال دیگر بر دلیل مذکور آن است که اخذ اجرت نه‌تنها با قصد اخلاص منافات ندارد، بلکه مؤکّد اخلاص است. (عاملی، بی‌تا: 4/92) توضیح آن‌که هر عمل واجب یک وجوب ذاتی با خود دارد و درصورتی‌که آن عمل متعلق اجاره واقع شود یک وجوب عرضی نیز به مقتضای اجاره به وجوب قبلی اضافه می‌شود ازاین‌رو عملی که دو وجوب داشته باشد نیاز به قصد اخلاص بیشتری دارد. لذا اجرت، مؤکّد اخلاص است نه منافی آن.

البته این دلیل از سوی بسیاری از فقها مورد قبول واقع شده و به همین جهت اکثر آنان –چنان‌که پیش‌تر ملاحظه شد- اخذ اجرت بر واجبات تعبدی را جایز نمی‌دانند.

درهرصورت، کلیت قاعده «حرمت اخذ اجرت بر واجبات» مورد خدشه جدی و فاقد وجاهت علمی است مخصوصاً شمول این قاعده نسبت به واجبات توصلی که در آن قصد قربت شرط صحت عمل نیست.

 لکن باید دانست که حضانت در فرض وجوب، از نوع واجب تعبدی نبوده بلکه از نوع واجب توصلی است که قصد اخلاص در آن معتبر نیست و از طرفی با عدم تنافی ذاتی بین صفت وجوب و تملک عمل و با استناد به جواز اخذ اجرت بر هر عملِ دارای منفعت محلله مقصوده، اخذ اجرت بر حضانت - حتی در فرض وجوب- جایز و بلامانع است.

5-3 ارزیابی ادله دیگر بر عدم جواز اجرت بر حضانت

ازجمله دلایل قائلین به عدم استحقاق این بود که اخذ اجرت جهت استیفای حق خویش جایز نیست؛ اما به نظر می‌رسد شرعاً بین استیفای حق و اخذ اجرت منافاتی وجود ندارد؛ چه این‌که همین مطلب یعنی استیفای حق خویش در باب رضاع هم وجود دارد؛ یعنی شیر دادن فرزند حق مادر بوده و مادر بدین‌وسیله، حق خودش را به دست می‌آورد و حال­آن‌که به اتفاق فقها، اخذ اجرت بر رضاع جایز است. ازاین‌رو حتی در مقام استیفای حق هم شرعاً مطالبه اجرت جایز است.

دلیل دیگر بر عدم جواز، عرف و سیره مستمره بین مردم است. بدین نحو که عادتاً کسی در برابر حضانت، اجرت دریافت نمی‌کند. (مغنیه، 1421: 5/305) لکن باید دانست که عادت بر عدم مطالبه اجرت، دلیل بر عدم استحقاق نمی‌شود؛ چنان‌که امروزه عرف و سیره جاریه بین مردم بدین قرار است که زن‌ها در برابر انجام کارهای منزل، مطالبه اجرت نمی‌کنند و حال آن‌که شرعاً مستحق دریافت اجرت‌المثل می‌باشند.

علاوه بر­این حضانت در خدمت به کودک، سرپرستی و تربیت وی تمثل می‌یابد و از طرفی مادر، چنین عملی را که به نفع و صلاح پدر در نگهداری فرزند او محسوب می‌شود، انجام داده و آن مال و اجرت را در برابرش اخذ می‌نماید؛ ازاین‌رو این فعل، دارای منفعت مقصوده عقلائیه و عملی از اعمال مشروعه بوده که معاوضه آن با مال، ممکن است و در عرف چنین عوضی را که در برابر عمل محترم و مشروعِ نگهداری کودک اخذ می‌شود، اجرت حضانت می‌نامند.

عده­ای از فقها - چنان‌که در بیان ادله طرفین اشاره شد- عدم ورود نصی دال بر استحقاق اجرت و نبودنِ دلیل بر استحقاق را دلیل بر عدم جواز اجرت بر حضانت دانسته و مقتضای اصل را عدم جواز اجرت گرفته‌اند. لکن با اندک تأملی اشکال این استدلال نیز آشکار می‌گردد؛ چه اینکه، اگر مقتضی برای استحقاق اجرت موجود باشد با فقد مانع و بدون نیاز به دلیل خاص، استحقاق اجرت ثابت می‌شود؛ اما اگر مقتضی برای اخذ اجرت مفقود باشد، اصل بر عدم استحقاق بوده و قایل به استحقاق اجرت باید بر ادعای خویش اقامه دلیل نماید. واضح است که دلیل مذکور، بر عدم وجود مقتضی، استوار است؛ به همین جهت وی استحقاق اجرت را منوط به ورود دلیل خاص نموده است.

اما به نظر می‌رسد در استحقاق اجرت حضانت، مقتضی موجود و مانع مفقود است. ازاین‌رو اصل بر جواز اجرت حضانت است مگر این‌که دلیلی برخلاف آن اقامه شود. بر اساس موازین فقهی، هر عملی که دارای منفعت حلالی باشد که آن منفعت، مقصود عقلاست –نه این‌که نادره بوده و مورد اعتنای ایشان نباشد- به مقتضای قاعده، اخذ اجرت بر آن جایز است. (شیخ انصاری، 1415: 2/131) ازاین‌رو اجرت بر هر عملِ دارای منفعت محلله مقصوده، مطابق اصل بوده و هر عاملی مستحق اجرت عمل خویش است جز درصورتی‌که در انجام عمل، قصد تبرع داشته و یا مانعی شرعی یا عقلی چون واجب بودن عمل وجود داشته باشد.

در اجرت بر حضانت نیز چنین مانعی وجود ندارد؛ چون مانعی که در اخذ اجرت بر حضانت ذکر کرده‌اند، وجوب حضانت و عدم جواز اخذ اجرت بر واجبات است و سابقاً اثبات شد که اولاً، حضانت نسبت به مادر، حقّی از حقوق به شمار می‌آید نه حکمی واجب. ثانیاً، در فرض واجب بودن حضانت بر مادر، دلیلی بر حرمت اخذ اجرت بر واجبات به‌طور مطلق که شامل واجبات توصلی - ازجمله حضانت- هم بشود وجود ندارد. از طرفی شارع مقدس، انجام حضانت از سوی مادر را مقیّد به‌صورت مجانی ننموده بلکه آن را به‌صورت مطلق بر عهده وی نهاده است و جواز اجرت را برای آن نفی ننموده لذا مطالبه اجرت در برابر حضانت از سوی مادر، هم به مقتضای اطلاق ادله باب حضانت و هم به مقتضای اصل جواز، شرعاً و عقلاً جایز بوده و وی استحقاق دریافت اجرت در برابر حضانت را دارا است.

نتیجه‌گیری

در نهاد خانواده تا زمانی که زندگی مشترک برقرار است پدر و مادر به‌طور مشترک عهده‌دار حضانت فرزند خردسال خویش می‌باشند؛ لکن در صورت انحلال نکاح و پایان زندگی مشترک، حضانت کودک در مدت زمانی معین بر عهده مادر است. در این‌که آیا مادر در قبال حضانت کودک و انجام امور مربوط به نگهداری و سرپرستی وی مستحق دریافت اجرت است یا خیر؟ میان فقها اختلاف‌نظر وجود دارد. تبیین معنا و مفهوم حضانت و شناخت ماهیت آن از حیث حکم و واجب بودن یا حق بودن آن، سهم بسزایی در اتخاذ موضع نفی و اثبات در حکم این موضوع دارد؛ ازاین‌رو نگارندگانِ این سطور، با تبیین مفهوم اصطلاحی حضانت و رابطه آن با ولایت بر کودک، با ردّ حقیقت شرعیه داشتن مفهوم حضانت، مفهوم عرفی آن را نتیجه گرفته و معتقدند که در شناخت مفهوم حضانت باید به عرف مراجعه نمود و از نگاه عرف به مقوله حضانت، «ولایت بر کودک» را که حکمی شرعی است نمی‌توان در مفهوم و ماهیت حضانت اخذ نمود. همچنین اصل برائت در شبهات حکمیه و سایر شواهد و مؤیدات، بیانگر حق بودن حضانت نسبت به مادر کودک می‌باشند. به­علاوه این‌که با توجه به اثبات عدم تنافی بین وجوب یک عمل و دریافت اجرت بر آن، باید اذعان نمود که حتی بر مبنای قول واجب بودن حضانت و در فرض عدم پذیرش حق بودن حضانت نیز اخذ اجرت بر آن جایز است.

حضانت به لحاظ حقوقی نیز جزو منافع به شمار آمده که از قابلیت ذاتی جهت تعیین اجرت برای انجام و اجیر شدن بر آن برخوردار است و اصل در حضانت نیز جواز اخذ اجرت است مگر آن‌که دلیلی برخلاف آن اقامه گردد. روشن است که با تأسیس اصل در مسئله مبنی بر جواز اجرت بر حضانت ازیک‌طرف و عدم ورود نصی بر حرمت اخذ اجرت بر حضانت و یا لزوم انجام تبرعی آن از طرف دیگر و با نقد تفصیلی ادله قائلین به عدم جواز اجرت بر حضانت و رد مستدَلّ آن‌ها و با در نظر گرفتن احترام عمل مسلم و وجود منفعت مقصوده در حضانت، جواز اجرت بر حضانت خودبه‌خود اثبات می‌گردد؛ ازاین‌رو پیشنهاد می‌شود قانون‌گذار در تعیین کیفی و کمی اجرت بر حضانت بر اساس نوع و مقدار عمل، طی ماده واحده‌ای اقدام مقتضی به عمل آورد.